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Condução coercitiva no processo penal: uma abordagem constitucional

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto da condução coercitiva na fase do inquérito policial, quando requisitado pelo Ministério Público e durante o interrogatório à luz de princípios constitucionais. Além disso, aborda o posicionamento doutrinário que entende ser a condução coercitiva uma modalidade de prisão.

Palavras-chave: condução coercitiva – processo penal – inquérito – interrogatório

ABSTRACT: This work is to analyze the scope forceful Institute at the stage of police investigation when requested by prosecutors and during questioning in light of constitutional principles . Furthermore, it addresses the doctrinal position that understands coercive be driving a prison mode.

Keywords: forceful – criminal proceedings – investigation – interrogation

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Condução coercitiva determinada pela autoridade policial 3. Condução coercitiva requisitada pelo Ministério Público; 4. Condução coercitiva no interrogatório judicial e princípio nemo tenetur se detegere; 5. Condução coercitiva como modalidade de prisão; 6. Considerações Finais 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

Pode-se dizer que a liberdade possui um caráter histórico, pois seu conceito nem sempre foi o mesmo, como ensina José Afonso da Silva: “A História mostra que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade. Fortalece-se, estende-se, à medida que a atividade humana se alarga. Liberdade é conquista constante.” (SILVA, 2014, p. 234)

É pacífico o entendimento de que a liberdade, no Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental que deve ser garantido, regulamentado e possibilitado pelo Poder Público.

Dentre os mais variados tipos de liberdade, encontra-se o direito à livre locomoção que é, sem dúvida, um direito fundamental estritamente ligado à dignidade da pessoa humana, pois o ir e o vir estão na essência da natureza humana. Na Constituição em vigor, a liberdade de locomoção está garantida pelo inciso XV do art. 5º, que assim dispõe: “É livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Entretanto, o direito à liberdade de ir e vir não é absoluto, pois sujeito às limitações contidas no próprio dispositivo assecuratório e na legislação infraconstitucional. Ou seja, o exercício da liberdade, apesar de pleno e incondicional, não é absoluto, pois comporta limitações.

Uma das restrições à liberdade de locomoção, previstas no ordenamento jurídico brasileiro, é a previsão de condução coercitiva, que é um meio conferido à autoridade para fazer comparecer aquele que injustificadamente desatendeu a sua intimação, e cuja presença é essencial para o curso da persecução penal.

Nesse sentido, surgem algumas perguntas que precisam ser respondidas a partir de estudo constitucional sobre o tema, a fim de que se resguardem direitos fundamentais, por exemplo: a autoridade policial pode determinar, de ofício, a condução coercitiva de um investigado, de um ofendido ou de uma testemunha? O Ministério Público, no exercício de suas funções, pode requisitar força policial para a condução coercitiva de quem entenda colher depoimentos ou esclarecimentos? A condução coercitiva é modalidade de prisão?

Sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho tem o escopo de abordar as questões supracitadas a partir de uma análise constitucional e doutrinária sobre os assuntos que os cerca.

2 CONDUÇÃO COERCITIVA DETERMINADA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Sempre que ocorre uma infração penal se faz necessário a atuação da Polícia Judiciária. É instaurado um inquérito policial cuja autoridade policial deverá tomar algumas providências para reunir o máximo de provas possíveis para que o titular da ação penal, Ministério Público, possa oferecer uma acusação contra o autor da infração penal.

A Constituição Federal garante às Polícias Civis as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais. É o que disciplina o artigo 144, em seu parágrafo 4º, do texto constitucional. O Código de Processo Penal também prevê a condução de pessoas para prestar esclarecimentos como uma das providências a ser tomada pela autoridade policial, quando do conhecimento da ocorrência de um fato delituoso:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

[…]

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

[…]

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

Questão controversa pode surgir no tocante à recusa desses sujeitos em colaborar com a ação do Estado. Para assegurar os fins do inquérito policial, o legislador previu, no Código de Processo Penal, meios que garantam que a autoridade policial colha as informações, como a condução coercitiva. Esta previsão se encontra no artigo 218 desse diploma normativo: “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”.

Ora, o artigo supracitado regula que a condução coercitiva de testemunha recalcitrante poderá ser ordenada pelo juiz. E durante o inquérito? Nesse caso, Rangel defende:

Qual a providência que deve adotar a autoridade policial quando, no curso do inquérito, desejar ouvir uma testemunha que se recusa a comparecer para ser ouvida? Aplica-se o art. 218 do CPP? Ou seja, pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente? A resposta negativa se impõe. A uma, porque as regras restritivas de direito não comportam interpretação extensiva nem analógica. A duas, porque a condução coercitiva da testemunha implica a violação de seu domicílio, que é proibida pela Constituição Federal. Destarte, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatória da ação penal. Porém, jamais realizar manu militare a referida condução coercitiva. (RANGEL, 2009. p. 148)

Infelizmente, a condução coercitiva muitas vezes tem sido utilizada com o fim, notavelmente midiático. Um exemplo disso foi a recente condução coercitiva do tesoureiro do PT à Polícia Federal. Sem entrar no mérito da investigação, é válido lembrar que as citações ao nome de João Vacari Neto não são novas, nem ele se encontra desaparecido, nem mesmo foi intimado a depor e não compareceu. O que se percebeu foi que a condução coercitiva serviu apenas para simular uma “prisão”, causar um constrangimento, uma exposição que, afinal, só será merecida, em qualquer caso, após as provas.

3 CONDUÇÃO COERCITIVA REQUISITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Lei Orgânica do Ministério Público Federal e Estadual — a Lei federal 8.625/93 — nos artigos 26 e 73 permite ao Ministério Público “expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar”.

Todavia, segundo acertada decisão do desembargador Eserval Rocha, da 1ª Turma da 1ª Câmara Criminal do TJ da Bahia, essa possibilidade depende da avaliação de um juiz. Segue ementa da decisão:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO CIVIL. NOTIFICAÇÃO. CONDUÇÃO COERCITIVA. APRECIAÇÃO PRÉVIA DO PODER JUDICIÁRIO.

Nada obstante os arts. 26 e 73, respectivamente, da LOMP estabelecerem a possibilidade do Ministério Público ‘expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em Lei’, os respectivos dispositivos não excluem a necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário para se proceder a referida medida privativa de liberdade. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficando a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Só o juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis (TJBA – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009).

4 CONDUÇÃO COERCITIVA NO INTERROGATÓRIO JUDICIAL E PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE

A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de produzir prova em seu desfavor. O direito ao silêncio é a manifestação mais tradicional desse principio.

A respeito do “nemo tenetur se detegere” Luigi Ferrajoli diz:

Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela ‘tortura espiritual’, como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado, o ‘direito ao silêncio’ nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso, a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipinóticas; pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; e consequentemente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal, como pelo caráter indisponível associado à situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais. (FERRAJOLI, 1998, p. 851).

O direito ao silêncio, como corolário do princípio nemo tenetur se deteger está previsto na Constituição Federal, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. De acordo com o art. 5º, LXIII, da Carta Magna, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”

O direito de não produzir prova contra si mesmo tem grande repercussão no processo penal brasileiro. Uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, o direito ao silêncio, impõe limites ao artigo 6º, V, do Código de Processo Penal, e artigo 260, do mesmo diploma normativo.

Segundo dicção do artigo 260 do Código de Processo Penal, poderá ser conduzido coercitivamente o acusado que não comparece ao interrogatório, in verbis:

Art. 260 Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

A este respeito, esta disposição do Código de Processo Penal deve ser interpretada à luz da Constituição, não devendo ser mais admitida a condução coercitiva, pois a conveniência quanto ao comparecimento ao interrogatório deve ser aferida pelo acusado e seu defensor. Além disso, ao interrogatório, não há dúvida de que a garantia de não se auto-incriminar revela-se necessária e cientificamente justificada, sendo infundada, portanto, a obrigatoriedade do seu comparecimento.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli ensina:

Desde a Constituição de 1988, não há qualquer obrigatoriedade de comparecimento do acusado ao ato de interrogatório. Direito ao silêncio significa livre escolha quanto ao exercício ou não de meio específico de prova da defesa. Não pode, por isso mesmo, exigir que o réu compareça em juízo, unicamente para ali manifestar seu desejo de não participação. Tendo sido ele citado pessoalmente, o simples não comparecimento em princípio, implicará desinteresse na instrução, o que, de modo algum, poderá autorizar o Estado a adotar providências de natureza coercitiva contra ele. (OLIVEIRA, 2010, p. 374)

Na mesma linha do raciocínio trazido acima, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 346.677, o Ministro Fernando Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que o comparecimento aos atos processuais é um direito e não dever do réu, motivo pelo qual “nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio”.

Destarte, o não comparecimento do réu para o interrogatório (ou mesmo a não apresentação da resposta preliminar), não pode, por si só, servir como justificativa para a decretação da prisão preventiva, tampouco está o Magistrado autorizado a determinar a sua condução coercitiva.

5 CONDUÇÃO COERCITIVA COMO MODALIDADE DE PRISÃO

A condução forçada de alguém acarreta, inevitavelmente, a ofensa ao direito de ir e vir. Tal direito fundamental não é absoluto, pois a própria Constituição Federal, excepcionou através do disposto no inciso LXI, do artigo 5º, in verbis: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Por esse dispositivo extraímos que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, ainda que em sede de inquérito policial. Assim, os dispositivos infraconstitucionais que permitem a condução coercitiva pela autoridade policial, não foram recepcionadas pela nova Constituição de 1988. Invoca-se nesse caso a teoria da recepção visto que o Código de Processo Penal nasceu em 1941 e, portanto antes da atual Constituição Federal.

Nesse sentido,  Guilherme de Souza Nucci ensina:

Espécies de prisão processual cautelar:

a) prisão temporária;

b) prisão em flagrante;

c) prisão preventiva;

d) prisão em decorrência de pronúncia;

e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível;

f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576)

Não se discute a adoção das medidas restritivas ou as prisões cautelares quando são necessárias, sobretudo quando em ofensa à ordem processual. O que não se admite, com efeito, é sua banalização ou a antecipação do juízo de culpa.

Sobre o tema, a Suprema Corte já se manifestou, a nosso ver de forma equivocada, sobre a legitimidade da condução coercitiva sem ordem judicial. A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. Segue a ementa do julgamento:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. (…) Ordem denegada.(HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)

Observe-se que o STF admite a condução do suspeito à Delegacia de Polícia mesmo sem mandado judicial, pois tal providência se insere nos poderes de investigação da autoridade policial (poderes implícitos).

Contudo, entende-se neste trabalho acadêmico, que a condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar de curta duração, com a finalidade de garantir a conveniência da produção da prova. A testemunha, por exemplo, que se recusa a comparecer em juízo, será conduzida coercitivamente, significando, até mesmo, a possibilidade de ser algemada e levada em viatura policial. Logo, encontra presa, mesmo que não encarcerada, até ser ouvida. Por isso, cabe apenas à autoridade judiciária essa determinação. Nem mesmo as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) dispõem desse poder, devendo valer-se do juiz para a condução coercitiva desejada.

 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A partir dos pontos abordados, percebe-se que a condução coercitiva representa, mesmo que por pequeno espaço de tempo, limitação à liberdade do indivíduo e de seu direito de ir e vir, e que é irrefutável a natureza jurídica de prisão da ordem de condução coercitiva.

Assim, combinado com o supracitado inciso LXI do artigo 5º que erige na Constituição Federal a excepcionalidade da prisão, indispensável que a mesma seja precedida de ordem judicial. É evidente que essa imposição constitucional que vincula qualquer tipo de prisão à expedição de ordem de autoridade judiciária, e que traduz um direito fundamental, não admite qualquer interpretação extensiva ou analógica em sentido contrário, não abarcando possibilidade de alargamento que venha a significar a mitigação do juízo de garantias ao direito de liberdade.

Além da inconstitucionalidade de lei ou ato que autorize a condução coercitiva determinada por autoridade policial ou requisitada pelo Ministério Público, também não há guarida para condução coercitiva durante o interrogatório pois a Constituição Federal resguarda o direito ao silêncio e de não produzir provas contra si.

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7 REFERÊNCIAS

BARRAL, Welber Oleveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 3. Ed. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2007.

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto, Brasília, DF, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 346.677/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 30/09/2002, p. 297.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia  – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón ? Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8ª.ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed. 2009

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013.

UNIMONTES. Resolução nº 182 – Cepex/2008 – Trabalho de Conclusão de Curso – TCC. (disponível em www.unimontes.br, acessado em 25/05/2015 às 14h30min.).

Luíza Carla Santos Araújo

Acadêmica do curso de Direito, cursando o 10º período na Universidade Estadual de Montes Claros.

luizacarlasantos@hotmail.com

Telefone para contato: (38) 9137-8233

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A modalidade da Guarda Compartilhada agora é regra – Inovações da nova lei

O tema aqui abordado é bastante pulsante, já que houve inovação no que diz respeito a guarda compartilhada, com a introdução da Lei no 13.058/2014.

A Lei no 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

De destacar que, antes da introdução da nova lei, a guarda compartilhada somente era aplicada “sempre que possível”, sendo ainda uma opção dos pais.

No entanto, a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada estava relacionada ao bom relacionamento entre os pais. Isto quer dizer que, quando os genitores do menor tivessem algum tipo de litígio, não era possível sua implementação.

Contudo, com a introdução da Lei no 13.058/2014, a aplicação da guarda compartilhada é regra, sendo irrelevante o fato dos pais estarem em litígio. O único óbice que inviabiliza a aplicação da guarda compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem condições de exercerem o poder familiar, ou na hipótese de um dos pais expressamente manifestar o desinteresse pela guarda.

Isto porque, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

Registre-se que um dos principais objetivos da guarda compartilhada é manter o tempo de convivência do filho dividido de maneira equilibrada entre o pai e a mãe. Com isso, ambos se tornam responsáveis por decisões que envolvam a criança, assim como sua educação, forma de criação ou quaisquer mudanças que envolvam a escola, médico, atividades extracurriculares, etc.

Saliente-se que os genitores devem priorizar o bem estar do filho, não podendo permitir que suas desavenças pessoais afetem o desenvolvimento saudável do menor, considerando ainda que o objetivo é atender o superior interesse da criança, que deve ser tutelado com absoluta prioridade. Aliás, os genitores devem ficar atentos para que eventual hostilidade unilateral ou recíproca, não acarrete prejuízo ao menor.

Nesse sentido, colaciona-se recente julgado, de relatoria do Desembargador Relator Carlos Alberto de Salles, no Agravo de Instrumento no 2062192-76.2016.8.26.0000, da 3a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Decisão que antecipou tutela, fixando guarda compartilhada do menor, com dias de pernoite com o genitor, e residência fixa com a genitora. Irresignação da genitora, autora. Alegação de riscos à integridade física do menor, em caso de visitas do agravado sem supervisão. Ausência de verossimilhança (art. 273, CPC/1973, e art. 300, CPC/2015). Guarda compartilhada que é a regra, nos termos do artigo 1.584, §2o, do Código Civil. Boletins de ocorrência e medida protetiva baseadas em atitudes do agravado contra a agravante, sem envolvimento do menor. Guarda compartilhada mantida (arts. 1.584, §2o, c/c 1.586, CC). Recurso desprovido”.

O compartilhamento da guarda não se destina a atender os interesses dos pais no exercício do poder parental, já que o maior interesse é o bem estar do filho, que deve encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio e equilíbrio para seu desenvolvimento intelectual, moral e espiritual.

Importante destacar que a atribuição do Poder Familiar quanto aos filhos, está descrita taxativamente no artigo 1614 da mesma lei (Lei no 13.058/2014), que consiste, entre outros, a dirigir-lhes a criação e a educação; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Ainda, importante esclarecer que a nova lei prevê que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

A nova modalidade da guarda compartilhada, todavia, não pode ser confundida com a guarda alternada, a qual não possui vigência no nosso ordenamento jurídico. Em verdade, os doutrinadores repudiam a modalidade da guarda alternada, eis que entendem que há prejuízo para o menor. Na guarda alternada, o menor ficaria uma semana, ou um mês, ou um ano com um dos genitores e no período subsequente com o outro, de forma alternada.

O verdadeiro intuito do legislador foi de não retirar as referências do menor e manter a afetividade, quando seus pais se separam, ou quando os mesmos nunca foram casados ou companheiros, como também de evitar a alienação parental. Portanto, é a forma dos genitores possuírem a corresponsabilidade e coparticipação diária sobre a vida dos filhos, como se vivessem em família, visando manter a rotina.

A lei diz que na modalidade da guarda compartilhada atual, a convivência de ambos os pais com os filhos deve ser equânime e equilibrada, respeitando o interesse do menor. Nessa modalidade, o controle de visitação não é exato, sendo que o genitor que não mora com a criança terá o total direito de convivência, tendo o livre arbítrio de escolher quais são os melhores dias para passar com o menor.

Ainda, cumpre esclarecer que o menor deverá ter uma residência fixa, que servirá de referência, ou seja, mesmo que equânime o tempo que cada genitor terá com ele, a lei não obriga que o menor more em duas casas. O juiz já estipula qual será a residência fixa. Há uma grande tendência que os filhos de pouca idade, como os menores de dois anos, fiquem predominantemente com a mãe, que geralmente ainda amamenta e cuida de outros fatores inerentes a esta idade.

Contudo, a intenção da guarda compartilhada na atual modalidade é fazer com que não haja mais aquela tendência de pais que buscam o filho de final de semana para um simples passeio, objetivando a estreita convivência de ambos, com maior intensidade e frequência.

Quanto aos alimentos, importa dizer que a guarda compartilhada não exime o pagamento do genitor que não mora com o menor de lhe pagar a pensão. Isto porque, como o menor terá uma residência fixa, o genitor que não reside com o filho deverá colaborar com os alimentos.

É evidente que, se o tempo com o menor é equânime entre os pais, tal fator deve ser considerado para o pagamento dessa pensão, não se podendo olvidar que aquele que reside com o menor tem gastos maiores.

Entretanto, no aspecto dos alimentos relativos à guarda compartilhada, deve ser analisado caso a caso, sempre respeitando o binômio necessidade-possibilidade.

Por fim, concluo que embora a aplicação da guarda compartilhada seja a regra, quando há animosidade intensa entre as partes, há muitos julgadores que entendem por sua inviabilidade, deixando de aplicá-la. Contudo, entendo que, considerando que o principal objetivo da nova regra é o melhor interesse do menor, almejando seu bom desenvolvimento educacional, cultural e espiritual, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um dos genitores.

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Priscilla Yamamoto Rodrigues de Camargo Godoy

Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados

priscilla@oziventurini.com.br

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A questão das férias no Direito Trabalhista

Entre as reclamações trabalhistas mais ajuizadas nos tribunais brasileiros está o pagamento errôneo das férias ao trabalhador, sendo ele registrado conforme as regras da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) ou não. Apesar da clareza da CLT quando discorre sobre o direito a férias para os trabalhadores, muitos empregadores influenciam o funcionário a assinar algum documento abrindo mão desse direito. No entanto, no que diz respeito ao Poder Judiciário, nenhum documento tem poder caso ele se sobreponha à lei, conquanto não tem validade perante um processo judicial.

O capítulo IV da CLT rege toda a regulamentação acerca das férias, desde duração até quando ela deve ser concedida, além de peculiaridades do referido direito ao descanso do trabalhador. Entre as questões usualmente desrespeitadas pelo empregador estão a duração, a possibilidade de venda de parte e a periodicidade das férias.

  • Duração: segundo o artigo 130 da CLT, a cada 12 (doze) meses trabalhados o empregado terá direito à 30 (trinta) dias corridos de folga, salvo em casos de faltas não justificáveis em maior número que 5 (cinco) vezes. Este período total pode ser dividido em duas etapas, desde que nenhum dos tempos seja inferior a 10 (dez) dias.
  • Venda de férias: o trabalhador tem o direito facultativo de converter 1/3 (um terço) do período de férias à que tem direito em abono pecuniário, convertendo os dias correspondentes ao valor da remuneração.
  • Periodicidade: conforme explicitado no quesito duração, o período de férias é de 30 (trinta) dias a cada 12 meses. Tal período de folga deve ocorrer nos 12 (doze) meses subsequentes ao vencimento, com pena de a empresa ter que pagar o dobro do devido.

O empregador pode também optar por férias coletivas uma ou duas vezes por ano, desde que cada período não seja inferior a 10 (dez) dias. No caso de férias coletivas, há legislação específica no conteúdo da CLT, que indica a necessidade de aviso ao Ministério do Trabalho sobre a prática com ao menos 15 (quinze) dias de antecedência, além de aviso prévio a todos os funcionários e departamentos que gozarão do benefício. Tal descanso também será remunerado, e seguirá a proporção devido para empregados que possuam menos de 12 (doze) meses de registro na função.

Diversas reclamações trabalhistas são ajuizadas diariamente no que diz respeito a má fé dos empregadores quanto à legislação vigente no quesito férias. Quando o empregado se sente lesado, deve procurar um advogado trabalhista e iniciar a busca por seus direitos. Antes de iniciar o processo, um juiz da vara compatível tenta realizar conciliação entre as partes. Quando não há êxito na tarefa, inicia-se o recolhimento e apresentação de provas e testemunhas de ambas as partes e o julgamento da reclamação trabalhista têm início de fato.

Maristela Duarte
Estudante de Direito – Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP
mariduarte_silva@hotmail.com

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Do Crédito Trabalhista em Face das Empresas em Recuperação Judicial

A Lei 11.101/2005, regulou a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Referida lei, em seu artigo 6º, § 2º, estabelece que é permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão, ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, porém, as ações de natureza trabalhista, inclusive, as impugnações a que se refere o artigo 8º da Lei, serão processadas perante a Justiça Especializada até a apuração do respectivo crédito, o qual será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Ainda, o § 5º, do artigo 6º, determina a suspensão da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, pelo prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias (§ 4º, do artigo 6º), contados do deferimento do processamento da recuperação, sendo certo que, após o decurso deste prazo, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, mesmo que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores.

É dizer, portanto, que a execução trabalhista pode vir a prosseguir, de forma concomitante à habilitação do crédito constituído perante o juízo da recuperação judicial.

E com isso, não haveria impedimento para que a execução prosseguisse em face dos bens da empresa e dos sócios, fazendo com que os bens de ambos viessem a ser posteriormente penhorados por determinação da Justiça Especializada.

Inclusive, o mais comum argumento para o prosseguimento da execução trabalhista em face da empresa em plano de recuperação judicial se baseia no fundamento de que o crédito trabalhista possui natureza alimentar, o que lhe confere posição superprivilegiada, até mesmo, em detrimento do crédito tributário.

O caput do artigo 186, do Código Tributário Nacional, retrata bem mencionado entendimento, ao dispor que: “…O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho…”. nossos os grifos

No entanto, independentemente de ser ou não determinada a continuidade da execução pela Justiça Especializada, com a possível penhora de bens da empresa, em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, através da decisão proferida no RE nº 583955-RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento: 28.05.2009, DJE: 28.08.2009, já se posicionou na acepção de que a execução de créditos trabalhistas contra empresa em recuperação judicial deverá prosseguir perante o Juízo onde fora aprovado o plano de recuperação judicial, uma vez que a Justiça Especializada é competente apenas para constituir o crédito em questão.

Neste sentido, confira-se a ementa da R. Decisão:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II – Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III – O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI – Recurso extraordinário conhecido e improvido. nossos os grifos

Corroborando o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu, verbis:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO TRABALHISTA E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROSSEGUIMENTO DAS EXECUÇÕES TRABALHISTAS APÓS A FASE DE ACERTAMENTO E LIQUIDAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL DA RECUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RETOMADA AUTOMÁTICA DAS EXECUÇÕES APÓS O FIM DO PRAZO DE 180 DIAS. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, ultrapassada a fase de acertamento e liquidação dos créditos trabalhistas, cuja competência é da Justiça do Trabalho, os valores apurados deverão ser habilitados nos autos da falência ou da recuperação judicial para posterior pagamento (Decreto-Lei 7.661/45; Lei 11.101/2005). 2. O entendimento desta Corte preconiza que, via de regra, deferido o processamento ou, posteriormente, aprovado o plano de recuperação judicial, é incabível a retomada automática das execuções individuais, mesmo após decorrido o prazo de 180 dias previsto no art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – RCD no CC 131894 SP 2013/0414833-7 – Relator: Min. Raul Araújo – Julgamento: 26/02/2014 – Órgão Julgador: S2 – Segunda Seção – Publicação: DJE 31/03/2014). nossos os grifos

Sendo assim, não há como a execução do crédito líquido trabalhista se processar na Justiça Especializada, quando a legislação ordinária estabeleceu um juízo coletivo de credores, incluindo-se o credor trabalhista, ressalvada, entretanto, a particularidade de satisfação do crédito, no que diz respeito a prazo para recebimento, valor, ordem de pagamento, etc.

Conclui-se, portanto, respeitando-se a individualidade de cada caso concreto, que se o crédito trabalhista líquido se encontrar habilitado e devidamente homologado pelo Juízo da recuperação judicial, é evidente que o mesmo deverá ser satisfeito por este último, nas formas e condições previstas na Lei 11.101/2005.

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Dra. Gislane Setti Carpi de Moraes

Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados

gislane@oziventurini.com.br

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A obrigatoriedade do estabelecimento comercial em aceitar o pagamento de compra de cigarro por meio de cartão de débito e crédito

Embora esse assunto esteja superado há muito, ainda há grande dúvida dos consumidores quanto a possibilidade do pagamento pela compra de cigarros, por meio de cartão de crédito e/ou débito.

Muitos estabelecimentos comerciais não vendem cigarro por meio de pagamento com cartão de débito e/ou crédito. Ou pior, promovem a venda por tal modalidade, cobrando um valor aleatório ou mesmo um percentual sobre o preço.

No entanto, se o estabelecimento comercial aceita o pagamento de suas mercadorias por meio de cartão de débito e/ou de crédito, não pode selecionar o produto que pode ser pago por tal modalidade, muito menos cobrar algum valor sobre o preço.

Isto é, caso o estabelecimento comercial disponibilize o pagamento de seus produtos por meio de cartão, não se pode escolher o que pode ser pago ou não por tal meio.

Na prática, é comum que o comerciante separe os pagamentos das mercadorias, proibindo que o consumidor efetue a compra de cigarros pagando com cartão.

A negativa do estabelecimento comercial em promover a compra de cigarros por meio de cartão de débito e/ou de crédito é considerada prática abusiva, que infringe as normas vigentes insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, conforme preceitua o artigo 51, XII.

Note-se que, uma vez disponibilizadas as formas de pagamento, naquele estabelecimento comercial, como cartão de débito e/ou crédito, seu uso não pode ser restrito ou limitado. Como também não é possível fazer acréscimos no cartão ou condicionar a aceitação à compra a partir de determinada quantia.

Frise-se que o ato de estabelecer valor mínimo, recusar venda por meio de cartão de débito e/ou crédito ou cobrar acréscimo sobre o preço, enseja multa ao estabelecimento, que varia de R$ 200,00 a R$ 3.000.000,00, calculada com base no faturamento da empresa.

Destaque-se que, pelo entendimento que se faz do Código de Defesa do Consumidor, aceitar cartões é vantajoso ao lojista na medida em que reduz inadimplência e aumenta a base de clientes.

Portanto, não se pode repassar o custo do benefício ao consumidor. Logo, à evidência, o estabelecimento deve avaliar se as transações com cartão de débito e/ou crédito são vantajosas, sendo que, em caso afirmativo, é preciso aceitá-las em todas as situações.

Importante mencionar que, a não obrigatoriedade de aceitar o pagamento da compra do cigarro por meio de cartão, ocorre somente quando o estabelecimento não opera com cartão de nenhuma forma, para nenhum produto. Mas, se o comércio não aceita pagamento por meio de cartão de débito e/ou crédito, deve disponibilizar tal informação em local visível, sendo certo que tal prática servirá para todos os produtos vendidos naquele comércio.

Importante mencionar que o Procon é o órgão fiscalizador e, detectadas as irregularidades, o empresário pode ser autuado, submetendo-se a imposição de multa, que pode chegar a R$ 3.000.000,00, repita-se.

É de conhecimento geral que a comercialização de cigarro traz uma lucratividade muito ínfima aos estabelecimentos em geral.

Como também, é de conhecimento notório que as administradoras de cartão cobram dos lojistas taxas pela disponibilização e utilização de máquinas para operação com cartão de débito e/ou crédito.

Porém, é inadmissível penalizar o consumidor cobrando valor adicional ou mesmo impondo importância mínima, eis que tal ato afronta o Código de Defesa do Consumidor.

Também, denote-se que, além de previsão contida no Código de Defesa do Consumidor, há Resolução específica do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, que avalia como irregular os acréscimos de preço nas compras feitas com cartão de crédito. Para o órgão, essas transações seriam caracterizadas como compras à vista, tanto no caso do débito, como para os pagamentos em parcela única nos cartões de crédito.

Ora, se o comerciante instalou a máquina para potencializar suas vendas, não pode repassar esse custo ao cliente, até porque o volume de vendas é consideravelmente maior quando disponibilizado o pagamento por meio de cartão.

Outro fator importante a considerar é a hipótese do lojista estipular valor mínimo para pagamento por meio de cartão de débito e/ou crédito. Considerando que o cigarro possui valor inexpressivo, muitos comerciantes também atrelam a negativa da venda por meio de cartão, estipulando o valor mínimo.

Note-se que a própria Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços condenou a prática de imposição de consumo mínimo, afirmando que a conduta não pode ser adotada pelas empresas credenciadas à entidade.

O ato de impor um valor mínimo para pagamento com cartão é o mesmo que determinar a consumação mínima, que também é vedada por lei. A empresa que atua dessa maneira comete dois crimes de relação de consumo, a saber: negar a venda a pronto pagamento, a quem se dispõe a pagar o valor e a venda casada, na qual o consumidor é obrigado a levar outros produtos para totalizar determinado valor.

Outrossim, importante esclarecer que a desculpa comum do lojista que alega que existe um “bloqueio” na máquina do cartão, não procede. Os bancos e as administradoras de cartão têm interesse em receber o percentual sobre qualquer valor de venda, até porque se trata de um percentual e não de uma tarifa fixa.

Ainda, importa mencionar que, no caso da compra realizada por meio de cartão, caso não seja parcelada, deve-se cobrar o mesmo valor daquele cobrado com pagamento em dinheiro.

Por fim, esclarece-se que, embora o presente artigo enfoque na compra de cigarro, a vedação prevista no Código de Defesa do Consumidor relacionada a negativa de pagamento por meio de cartão, vale para qualquer produto.

Contudo, o estabelecimento pode aceitar ou não o cartão de débito/crédito. Porém, uma vez que oferece esse serviço ao cliente, não pode fazer restrições. O consumidor deverá promover reclamação junto ao Procon, caso o estabelecimento comercial adote uma das práticas supra mencionadas. Para que o Procon atue, é necessário que o consumidor não se omita. Ou seja, não importa se o valor é pequeno, o consumidor deve delatar as práticas abusivas ao órgão competente.

Dr. Alexandre Venturini
Advogado e sócio do escritório Ozi, Venturini & Advogados Associados
alexandre@oziventurini.com.br

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Corretor de imóveis pode ser MEI?

Milhares de corretores de imóveis, em todo o Brasil, buscam desde 2008, respostas e essa pergunta. Infelizmente, muitas informações contraditórias tem sido publicadas na Internet, aumentando as dúvidas e trazendo angústia a muitos profissionais.

O que é MEI?

O MEI (Microempreendedor individual) é uma categoria de atividade empresarial criada pela Lei Complementar 128, de 2008.

O Simples Nacional, criado pela LC 123 de 2006, com o propósito de extender a base de captação de tributos e de proteção social aos trabalhadores informais, não trazia mecanismos suficientes para tal. Houve um crescimento exponencial da regularização de pequenos negócios, mas os profissionais que trabalham individualmente não conseguiram se enquadar.

Desde 2008, com a criação do MEI, cerca de 5 milhões de profissionais informais se tornaram microempreendedores individuais.

Quais as vantagens de ser MEI?

O microempreendedor individual recebe um número de CNPJ, que amplia as possibilidades de aquisição e venda de produtos e serviços, facilita na abertura de conta bancária, na obtenção de empréstimos e na emissão de notas fiscais;

O MEI se enquadra no Simples Nacional, o que o isenta de tributos Federais, como imposto de renda, PIS, Cofins, etc;

Recolhe, mensalmente, um valor fixo de tributos, o que facilita na gestão e na permanência no programa;

O MEI também tem direito a todos os benefícios previdenciários (auxílio doença, auxílio acidente, salário maternidade, aposentadoria, etc);

Pode, também, ter um funcionário para o ajudar em suas atividades.

Quanto um MEI recolhe de tributos por mês?

Na taxa mensal está incluída a contribuição previdenciária (5% do salário mínimo) e a contribuição Estadual (ICMS) ou Municipal (ISS), dependendo se a atividade for de comércio ou prestação de serviços;

Atualmente, em 2015:

Comerciante: R$ 40,40 (R$ 39,40 para a Previdência e R$ 1,00 de ICMS);

Prestador de serviços: R$ 44,40 (R$ 39,40 para a Previdência e R$ 5,00 de ISS);

Comércio e serviços: R$ 45,40 (Previdência, ISS e ICMS);

Afinal de contas, corretor de imóveis pode ser MEI?

Não. Infelizmente, corretores de imóveis não podem ser MEI.

O propósito principal do MEI é formalizar as atividades que não tem regulamentação legal. Tirar da informalidade, aumentando a base de tributação do Governo e ampliando a proteção aos profissionais informais. O corretor de imóveis, por ser uma profissão regulamentada em lei (há décadas, diga-se) não se enquadra no público alvo do programa.

A confusão surgiu quando foi inserida, pela Lei Complementar 147 de 2014, a categoria de corretores de imóveis na lista de atividades que podem optar pelo Simples Nacional. Desde janeiro de 2015, portanto, os corretores de imóveis podem ser optantes pelo Simples Nacional, mas jamais enquanto MEI.

A confusão aumentou depois que o CRECI-SP publicou um roteiro para os corretores de imóveis, de como se tornarem MEI. Infelizmente, esse documento permanece disponível para download, na web.

Portanto, um corretor de imóveis, que quiser se beneficiar do Simples Nacional, deverá se tornar Empresário Individual, EIRELI ou abrir uma sociedade empresária.

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Marcelo Branco Gómez
Bacharel em Direito pela ESAMC-Santos e Advogado Previdenciário.
marcelobranco.adv@gmail.com

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O mercado de trabalho para Bacharéis em Direito

Direito é a ciência humana que cuida da aplicação das normas jurídicas vigentes em um país para organizar as relações entre indivíduos integrantes de uma sociedade. Zelar pela harmonia e pela correção das relações entre os cidadãos, as empresas e o poder público é a função do bacharel em direito, sendo a análise de conflitos e a defesa de interesses suas principais atribuições.

Em virtude destas características, a área jurídica possui grande aceitação no mercado de trabalho do setor privado, embora também seja amplamente compatível com o setor público,o que abre uma gama de possibilidades aos bacharéis em Direito.

Tradicionalmente, o Bacharel em Direito possui duas carreiras distintas que pode seguir: ele pode atuar como advogado ou seguir a carreira jurídica no setor público, trabalhando como advogado público, juiz, promotor de Justiça ou delegado de polícia. Para ser advogado é preciso passar em exame da OAB; para as demais atribuições públicas é necessário ser aprovado em um concurso. No caso especial do Juiz, além do concurso público, é necessário o tempo mínimo de 3 anos de atuação jurídica, o que remete a necessidade de aprovação no Exame da Ordem.

Outra boa notícia para Bacharéis em Direito é que o que não faltam concursos com vagas específicas para candidatos com esta graduação, incluindo alguns cargos de grande prestígio. A maior parte das oportunidades é para advogados públicos, com ou sem experiência. Apesar disto, mesmo para concursos que não sejam específicos para Bacharéis em Direito, grande parte das provas de concursos públicos exigem matérias relacionadas ao curso de Direito, tais como Direito Administrativo e Direito Constitucional que são exigidos em praticamente todos os concursos. Para os concursos que exigem formação em Direito, a obrigatoriedade da OAB  é indispensável, sendo que alguns ainda exigem algum tipo de especialização, pós-graduação ou tempo de experiência.

Atualmente, três áreas do Direito vêm se destacando no mercado de trabalho e estão sendo muito valorizadas e bem remuneradas: Direito do Consumidor; Direito Ambiental; e Direito Imobiliário. Apesar disto, você pode seguir diversas linhas dentro do Direito, com intuito de aproximar mais de seus interesses pessoais.

Recomendações de linhas de atuação no Mercado para Bacharéis em Direito

  – Advocacia pública: defender cidadãos que não podem pagar por uma acessória jurídica ou como procurador municipal, estadual ou da união.

  – Arbitragem internacional: resolver disputas comerciais, fiscais e aduaneiras relacionadas ao comércio internacional.

  – Direito Administrativo: aplicar a legislação vigente que regulamenta os órgãos e poderes públicos em sua relação com a sociedade.

  – Direito Ambiental: trabalhar em ONGs e empresas do ramo, lidando com questões que envolvam a relação do homem com o meio ambiente como, por exemplo, a deterioração da natureza provocada pelas atividades industriais de determinada empresa.

  – Direito Civil: representar interesses individuais e particulares em ações referentes à propriedade e posse de bens, questões familiares, como divórcios e heranças, ou transações de locação, compra e venda.

  – Direito Comercial: intermediar as relações jurídicas no comércio, aplicando as legislações federais, estaduais e municipais na abertura, manutenção e encerramento de estabelecimentos comerciais.

  – Direito Contratual: assessorar pessoas físicas e/ou jurídicas na elaboração e assinatura de contratos dos mais variados temas.

  – Direito da Tecnologia da Informação: analisar questões jurídicas ligadas ao uso da informática e às relações entre usuários, agentes e fornecedores, como empresas desenvolvedoras de softwares, prestadores de serviço de TI, dentre outros.

  – Direito da Propriedade Intelectual: preservar e defender os direitos de autores sobre sua obra, as protegendo de plagio e falsificações. Esta ramificação do Direito também abrange questões relacionadas ao registro de marcas e patentes.

  – Direito do Consumidor: aplicar as normas do Código de Defesa do Consumidor com objetivo de resguardar os direitos dos cidadãos perante fornecedores de bens e serviços.

  – Direito Penal ou Criminal: defesa ou acusação em ações referentes a crimes ou conflitos contra pessoas físicas e/ou jurídicas.

  – Direito Trabalhista e Previdenciário: assessorar empregado e/ou empregador em conflitos trabalhistas, questões sindicais ou relacionadas à previdência social.

  – Direito Tributário: assessorar o cumprimento de normas relativas à arrecadação de impostos e obrigações tributárias de atribuições dos órgãos fiscalizadores.

  – Magistratura: julgar processos e expedir mandados de prisão, de busca ou apreensão, podendo ter atuação como Juiz Federal (lida principalmente com assuntos relacionados aos tributos federais e previdência social); ou Juiz da Justiça (com foco voltado a resolução de conflitos).

  – Ministério Público: defender interesses da sociedade, promover ações penais, apurar responsabilidades e fiscalizar o cumprimento das leis. O Promotor de Justiça defende no tribunal os interesses de causas sociais, como defesa do meio ambiente, direitos do consumidor, patrimônio cultural e histórico, etc.

Fernando Barcellos
Editor do site Prova da Ordem

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O Assédio Moral e a Legislação Brasileira

Tema de grande relevância e amplamente discutido nos Tribunais pelo país é o assédio moral. Ele nada mais é do que qualquer conduta praticada reiteradamente pelo empregador ou por empregado em face de subordinado ou colega de trabalho, com o intuito de atacar a dignidade do trabalhador ou seus direitos, sua higidez física ou mental. É também qualquer outro ato capaz de comprometer sua carreira profissional ou que degrade o ambiente de trabalho.

Trazendo para o plano concreto, estas condutas são aquelas frequentemente observadas em grande parte das empresas como, por exemplo, a humilhação constante de colega de trabalho.

O tema é tão relevante que a Organização Internacional do Trabalho realizou estudos na União Européia e concluiu que pelo menos 9% dos trabalhadores do mencionado bloco sofrem com tratamento tirânico de seus patrões.

Ocorre que até o presente momento o tema assédio moral não foi regulamentado pela legislação brasileira. Apesar de não impedir a condenação judicial de quem o pratica, tal fato é bastante prejudicial, eis que não existem critérios definidos sobre sua caracterização e, sobretudo, a respeito de suas conseqüências. Na prática a doutrina vem se encarregando desta tarefa estabelecendo seu conceito, sendo a reparação pecuniária garantida pelo Poder Judiciário.

Diversos projetos de lei tramitam no Congresso Nacional sem que se chegue à necessária regulamentação em âmbito federal.

Entretanto, em 16 de junho de 2009 a Medida Provisória n. 453/08 foi convertida na Lei n. 11.948/09, que versa sobre a constituição de fonte adicional de recursos para ampliação de limites operacionais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e dá outras providências. Dentre estas, nota-se a disposição contida no seu art. 4º, que veda “a concessão ou renovação de quaisquer empréstimos ou financiamentos pelo BNDES a empresas da iniciativa privada cujos dirigentes sejam condenados por assédio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil, trabalho escravo ou crime contra o meio ambiente”.

Apesar da citada Lei não se referir propriamente ao assédio moral, em uma primeira análise parece louvável a restrição prevista para os casos de condenação de dirigentes de empresas privadas por assédio moral.

Entretanto, vislumbra-se problema na referida previsão legal. A regra prevê a restrição ou vedação de empréstimo financeiro concedido pelo BNDES nos casos em que os dirigentes de empresas privadas forem condenados por assédio moral. Ocorre que no âmbito trabalhista este fato raramente ou nunca se concretiza, pois o empregado vítima do assédio moral aciona somente a empresa junto ao Poder Judiciário, pois ela é responsável pelos atos de seus empregados e dirigentes. Assim, a reparação pecuniária decorrente da comprovação da ocorrência do assédio moral recai somente sobre empresa, isto é, somente ela é condenada judicialmente.

Cria-se neste ponto a primeira controvérsia: não sendo o dirigente condenado pelo citado assédio, mas a empresa da qual faz parte, pode-se aplicar a vedação ou restrição constante no art. 4º, isto é, pode-se restringir ou vedar os empréstimos concedidos pelo BNDES?

Outro problema que surge é que na esfera penal não há previsão legal do crime de assédio moral, razão pela qual não haverá a condenação criminal de qualquer empregado ou dirigente, o que pode inviabilizar a aplicação da mencionada restrição ou vedação.

Assim, foi aberto amplo campo para controvérsias acerca da previsão contida no art. 4º, da Lei n. 11.948/09, que provavelmente assolarão ainda mais o Poder Judiciário e gerarão entendimentos diversos nos Tribunais do país.

Deve-se ressaltar que é louvável a atitude do legislador nacional em criar mecanismos para punir empresas que são coniventes com o assédio moral em seu ambiente de trabalho. Entretanto, a medida adotada deveria ter observado melhor rigor técnico como, por exemplo, constar no referido art. 4º que a vedação ou restrição se aplicaria também em caso de condenação da empresa por assédio moral.

No entanto, o que todos esperam é a criação de legislação nacional própria para o assédio moral, a fim de que seja mais facilmente coibido nos ambientes laborativos.

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Júlio César de Paula Guimarães Baía
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG
Pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG
Professor Universitário – Faculdade Arnaldo Janssen e Faculdade UNA
Sócio do escritório Guimarães, Osório, Pinheiro e Advogados Associados
julio@guimaraesosoriopinheiro.com.br
Telefone: (31) 3227-7287

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Breves apontamentos sobre a teoria do processo como relação jurídica

Luiza Carla Santos Araújo[1]

Resumo: O presente ensaio tem como escopo apresentar a teoria do processo como relação jurídica, fazendo um breve paralelo entre as outras teorias que procuraram explicar a natureza do processo. Além disso, pretende-se abordar as principais características desta teoria adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro e as algumas críticas apontados por outros processualistas.

 Palavras-chave: Teoria do processo – Procedimento – Relação Jurídica – Bülow

 Abstract: This essay is scope to present the theory of the case as a legal relationship, making a brief parallel between the other theories that sought to explain the nature of the process. In addition, we intend to address the main features of this theory adopted by the Brazilian Code of Civil Procedure and some critics pointed out by other procedural experts.

Keywords: Process Theory – procedure – Legal Relationship – Bülow

 Sumário: 1. Introdução; 2. A Teoria do Processo como Relação Jurídica; 2.1. Características da Relação Jurídico-Processual; 2.2. Processo e Procedimento; 2.3. Elementos da Relação; 2.4. Sujeitos da Relação; 3. Críticas; 4. Considerações Finais; 5. Referências

1. Introdução

Apesar das polêmicas sobre a natureza jurídica do processo, é ele hoje encarado como o instrumento para o exercício da jurisdição, função que o Estado exerce com autoridade própria, soberana, independentemente da voluntária submissão das partes, diversamente do que ocorria no direito romano em que ele era o resultado de um contrato celebrado entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no sentido de aceitar a decisão que fosse proferida.

Ao longo do tempo vários estudos foram feitos na área do Direito Processual, e com eles surgiram algumas teorias com o intuito de definir a natureza jurídica deste instituto.

As muitas teorias que existiram e existem sobre a natureza jurídica do processo revelam a visão publicista ou privativista assumida por seus formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romanísticos sobreviventes à sua própria aplicação prática. As principais entre elas apontam no processo a natureza de: a) contrato; b)quase-contrato; c) relação jurídica processual; d) situação jurídica; e) procedimento informado pelo contraditório. [2]

Segundo a visão privatista, o processo tem a mesma natureza de um contrato ou quase-contrato. Se referindo ao contrato, afirmam que a relação existente no processo, entre o autor e o réu era vista idêntica a que une as partes contratantes. Outra teoria afirmava que o processo era um quase-contrato. Para esses, quanto ao réu, não era necessária previa aceitação dos efeitos da sentença, mas, quanto ao autor, seu ingresso em juízo representava seu prévio consentimento aos resultados do processo. Já as teorias publicistas, tem o processo, primeiro, como serviço público, segundo, o processo como situação jurídica e, terceiro, o processo como relação jurídica.

 2. A Teoria do Processo como Relação Jurídica

 A Teoria do Processo como contrato e do Processo como quase-contrato, em pouco favoreceu o sistema processual. Ambas, voltadas para o âmbito privado foram fortemente criticadas.

No ano de 1868, Oskar von Bullow publica na Alemanha a obra “ A teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais” que foi um marco da autonomia do processo diante o conteúdo do direito material.

É que Bülow trabalhou pressupostos de existência e desenvolvimento do processo pela relação juiz, autor e réu, em que, para validade e legítima constituição do processo seriam necessários requisitos que o juiz, autor e réu deveriam cumprir conforme disposto em lei processual, enquanto que o direito disputado e alegado pelas partes se situava em plano posterior à formação do processo, distinguindo-se pela regulação em norma de direito material, criadora do bem da vida que define a matéria de mérito.[3]

Essa teoria nasce a partir do momento em que o Estado assume para si a obrigação de solucionar o conflito de interesses, o que antes era feito de maneira particular através da autotutela dos próprios interesses. Com o passar do tempo o Estado foi sendo requerido pelos indivíduos para solucionar os problemas concernentes ás relações. O Estado deixa de ser mero espectador das relações realizadas entre os particulares e passa a ter o poder de jurisdição tendo, portanto, a obrigação de resolver os conflitos de interesses.

O processo é considerado, nesta teoria, como relação jurídica, pelo fato de demandante, demandado e juiz estabelecerem uma relação jurídica que incumbirá na decisão de prolatar sentença definindo o ato jurisdicional, seguindo os direitos e obrigações criados nos procedimentos desta relação. Ainda, no processo existem duas categorias distintas de relações jurídicas: a material e a formal.

Calucci e Almeida exemplificam, com excelência, como se dá essas duas relações jurídicas:

No processo, o autor pleiteia o pagamento de uma quantia que lhe é devida; antes de peticionar em juízo, já existia entre este mesmo autor e o mesmo réu um vínculo, ou seja uma relação jurídica de direito material, fundada num contrato, no qual o autor figura como credor e o réu como devedor; somente depois de vencido o prazo, e não paga a dívida, é que o titular do direito de crédito veio a juízo reclamar o inadimplemento do contrato, iniciando-se a relação jurídica processual, que só se completou com o chamamento do réu a juízo através da citação. [4]

 2.1 Características da relação jurídico-processual

 Marcus Orione Gonçalves Correia em sua obra Teoria Geral do Processo, disserta sobre as características da relação jurídico-processual. Segundo ele, a primeira peculiaridade que constitui o processo é a sua autonomia. O objeto e as partes são distintos da relação jurídico-material, sendo independentes desta. Ou seja, enquanto o objeto da relação jurídico-processual é a prestação jurisdicional, o de direito material é o bem disputado pelas partes.

Por outro lado, a relação jurídico-processual é complexa e dinâmica, compreendendo uma serie extensa de direitos, deveres, ônus, faculdades, poderes e obrigações. Logo, a complexidade e a dinamicidade da relação processual, decorrentes de um constante movimento, possibilitam alterações nos vínculos estabelecidos entre os seus sujeitos.

Outra característica dessa relação jurídica é a unidade, conferida pela sentença. Os atos realizados, interligados entre si, tendem a uma finalidade, que é a sentença. A essa relação há que se referir a unidade teleológica.

Por fim, tem-se a natureza pública da relação jurídico-processual. O Estado, representado pelo juiz, em posição de comando em relação aos outros sujeitos processuais, decorrente do jus imperii, resolve a pendência, pacificando o conflito por meio da prolação da sentença. Assim, em vista da necessidade de que a vontade das partes seja substituída pela vontade estatal, para obtenção do intento de pacificação social, aquela primeira esta jungida à determinação emanada da sentença.[5]

2.2 Processo e Procedimento

Durante muito tempo, o processo (do latim, procedere = seguir adiante) foi confundido com procedimento, ou seja, como sendo simples sucessão de atos processuais.

Contudo, desde 1868, com a obra de Bülow (Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatória), apercebeu-se a doutrina de que há, no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, então, pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus sujeitos. [6]

2.3 Elementos da Relação

 Três teorias surgiram para caracterizar a relação processual. A teoria linear, de Kohler, define a relação como intrapartes, tornando o juiz estranho à relação processual estabelecida. Já teoria triangular, representada por grandes nomes do Direito Processual, a começar pelo criador da tese em estudo neste trabalho, Bülow, passando por Wach, Chiovenda e Calamandrei, entre outros, é a teoria majoritária. Segundo esta teoria, autor, réu e juiz vinculam-se direta e reciprocamente, nem mesmo precisando do juiz para intermediar a relação entre autor e réu. E, por fim, segundo Humberto Teodoro Júnior, há ainda a teoria angular, atribuída a Hellwig. Nela, o juiz se relaciona de forma superior às partes, uma vez que representa o poder estatal e essas estariam submetidas à sua soberania, fazendo com que elas obtivessem direitos e deveres voltados para o juiz.

2.4 Sujeitos da Relação

Em toda relação, obviamente, são imprescindíveis os sujeitos. Os sujeitos principais são o autor, o réu e o juiz. Existem os patronos das partes, que são os profissionais com o poder de exercer legalmente a função de defensores dos direitos requeridos pelas partes (os advogados). O Ministério Público também pode atuar como parte, substituto processual ou mesmo fiscal da lei. Por último, vemos os sujeitos secundários, que são basicamente os auxiliares da justiça e terceiros. [7]

3. Críticas

A teoria do processo como relação jurídica também foi alvo grandes críticas, principalmente, por parte dos percussores da teoria do processo como situação jurídica, como Goldschimidt. Sua tese central é a de que o processo não encerra uma relação jurídica entre seus sujeitos, pois não há direitos e deveres jurídicos entre eles. Segundo Goldschmidt, o que há no processo são possibilidades, ônus e expectativas, e não relação jurídica que, segundo a concepção tradicional, é constituída de direitos e deveres, realidades inexistentes no processo.

Para Goldschmidt, o processo não era uma relação jurídica, porque não concebia a existência de nexo entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes.

Entre as críticas dirigidas à doutrina da relação processual, além do que está dito na exposição da doutrina do processo como situação jurídica, figuram as seguintes: a) baseia-se na divisão do processo em duas fases (in jure e apud judicem) com a crença de que na primeira delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda apenas se examina o mérito, o que nem para o direito romano é verdadeiro; b) o juiz tem obrigações no processo, mas inexistem sacões processuais ao ser descumprimento; c) as partes não tem obrigações no processo, mas estão simplesmente no estado de sujeição à autoridade do órgão jurisdicional. [8]

Na Itália, as críticas partem de Elio Fazzalari, pela “Teoria da Reabilitação do Procedimento”, segundo a qual o instituto do processo há de ser visto como Procedimento realizado em Contraditório; no Brasil, de autores como Aroldo Plínio Gonçalves, por sua obra “Técnica Processual e Teoria do Processo”, e Rosemiro Pereira Leal, que, através da “Teoria Neo-Institucionalista”, concebe o Processo como uma instituição constitucionalizada.

Argumenta-se, ademais, que ao se identificar no processo um vínculo de subordinação das partes ao julgador acabou-se por colocar o juiz numa posição não só de equidistância em relação às partes, mas também de superioridade, permitindo-se que no Direito Processual Civil brasileiro o Estado, como juiz, assumisse posição autoritária (num processo autoritário) dominante e superior num dos pólos da proclamada relação jurídica processual, munido de poder de mando assemelhado ao dos soberanos do antigo regime.

As objeções à Teoria da Relação Jurídica se devem, principalmente, ao fato de a mesma ser notadamente calcada em postulados do Estado Liberal, mormente a autonomia da vontade, que inadmite a existência de direitos sem sujeitos, estes, considerados em posições antagônicas.

Sob outro foco, a crítica à teoria da relação jurídica processual volta-se à sua assimilação neutra e descompromissada com a realidade da vida do homem, isto é, da parte, e à sua transparência em relação à legitimidade do poder, do procedimento e da própria decisão.

O processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande relevância para a democracia e, por isso mesmo, deve ser legítimo. O processo deve legitimar – pela participação -, ser em si legítimo – adequado à tutela dos direitos e aos direitos fundamentais -, e ainda produzir uma decisão legítima.

4. Considerações Finais

O estudo da natureza jurídica do processo se torna imprescindível tanto para o desenvolvimento teórico como para a aplicação prática. A importância de conhecermos a natureza jurídica do processo tem a finalidade primordial de determinar as normas aplicáveis supletivamente. Se definirmos que o processo tem natureza do contrato, por exemplo, quando encontramos lacunas em suas normas usaremos subsidiariamente as leis do código civil para supri-las de acordo com o que a natureza jurídica processual fosse considerada.

Os conceitos processuais desenvolvidos por Büllow também contribuíram para o processo penal, possibilitando a passagem do procedimento inquisitivo para o acusatório, visto que o réu deixa de ser objeto da persecução estatal para figurar como sujeito da relação processual penal.

Deve-se também a essa teoria, a diferenciação entre processo e procedimento, de grande importância para se determinar a natureza jurídica do processo. Bullow define o procedimento como sendo as partes integrantes do processo, sendo este o conjunto de meros atos processuais. Para melhor compreensão do processo, e distinguí-lo do procedimento, nada mais apropriado do que o exemplo da viagem e do itinerário. A viagem em si seria o processo e o itinerário seguido, o procedimento.

Foi a partir daí que se reconheceu a autonomia do processo ante o conteúdo do direito material.  Sem dúvida, um grande avanço teórico.

Aprimorada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman (este último foi aluno de Alfredo Buzaid, autor do Projeto de nosso Código de processo Civil de 1973), seus seguidores hoje são chamados de “instrumentalistas”. Encontrou terreno bem fértil entre os processualistas brasileiros, notadamente entre os que integram a denominada Escola Paulista, como Grinover, Cintra e Dinamarco.

Apesar das críticas, encontra-se firmada entre os doutrinadores contemporâneos a noção do processo como relação jurídica, que se estabelece entre as partes e o juiz, de natureza triangular. E é esta a teoria adotada pelo código de processo civil brasileiro.

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5. Referências

AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de; COSTA, Fabrício Veiga; SOUZA, Maria Inês Rodrigues de. Processo, Ação e jurisdição em Oskar von Bülow. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.). Estudos continuados de Teoria do Processo. v. VI. Porto Alegre: síntese, 2005. p. 14-37.

CAETANO, Luis Mário Leal Salvador. O processo como relação jurídica. Disponivel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5887/O-processo-como-relacao-juridica>. Acesso em: 26 set. 2012

COLUCCI Maria da Glória Lins da Silva; ALMEIDA, José Maurício Pinto. Lições de Teoria Geral do Processo. 4º edição. Juruá Editora, Curitiba/PR, 1999

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

PINTO, Davi Souza. Teoria Geral de Processo. As diferentes visões teóricas que surgiram no decorrer da história do Direito Sobre o Processo. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/35903> Acesso em: 25 set. 2012.

VIEIRA, Anderson Novaes et al. Natureza Jurídica da Ação e do Processo. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3078>. Acesso em: 29 set. 2012.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,Cândido R., CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. 28ª edição, São Paulo: Melheiros, 2012.

SITES

 A Relação Jurídica Processual. Disponível em: <http://hc.costa.sites.uol.com.br/relacao.html> Acesso em: 26 set. 2012.

[1] Acadêmica do curso de Direito, cursando o 9º semestre na Universidade Estadual de Montes Claros. E-mail: luizacarlasantos@hotmail.com

[2] GRINOVER; DINAMARCO, CINTRA, 2012, p.279

[3] LEAL, 2010, p. 92

[4] COLUCCI, ALMEIDA, 1999, p. 124,125

[5] CORREIA, 2009, p.123

[6] GRINOVER; DINAMARCO, CINTRA, 2012, p. 277

[7] CAETANO, Luis Mário Leal Salvador. O processo como relação jurídica Disponivel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5887/O-processo-como-relacao-juridica>. Acesso em: 26 set. 2014.

[8] GRINOVER; DINAMARCO, CINTRA, 2012, p. 281

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Dicotomia sobre a responsabilidade de pagamento do salário durante o limbo jurídico previdenciário trabalhista

Muito se questiona sobre qual o procedimento a adotar, quando um funcionário anteriormente afastado pelo INSS recebe “alta previdenciária” e, ao retornar a Empregadora, submete-se a consulta em médico do trabalho (da Empregadora) ou mesmo médico particular e é constatada sua inaptidão laboral.

Ou seja, o funcionário está apto para o trabalho pelo INSS e inapto para a Empregadora, de maneira que ele fica no “limbo jurídico previdenciário trabalhista”.

Assim, resta a dúvida de como proceder neste caso. A Empregadora recebe o empregado de volta ao trabalho ou o encaminha novamente ao INSS? Quem paga o salário do empregado?

Quando a Empregadora recebe o atestado de inaptidão do médico do trabalho ou médico particular, associado a “alta médica previdenciária”, encaminha o empregado novamente ao INSS, sendo que na maioria das vezes é indeferido o pedido de reconsideração, de maneira que o trabalhador apresenta recurso desta decisão junto ao órgão previdenciário.

É cediço que quando um funcionário é afastado por motivo de doença ou doença-acidentária, a Empregadora paga seu salário referente aos 30 (trinta)¹ primeiros dias trabalhados e após, o pagamento fica a cargo da Previdência Social.

Assim, o INSS paga o salário do obreiro até a data da “alta previdenciária”, sendo certo que, durante o período da análise do pedido de reconsideração e/ou julgamento do recurso, o percebimento do benefício é cessado.

Importante mencionar que, após a “alta médica do INSS”, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato de trabalho a produzir todos os seus efeitos.

Porém, é nesse ponto que o entendimento de nossos tribunais se divide, porquanto não há determinação legal quanto ao tema.

Em verdade, nossos Tribunais têm firmado dois posicionamentos: um versando que durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista” quem deve pagar o salário do funcionário é a Empregadora e outro versando que ela (Empregadora) não assume tal responsabilidade.

O entendimento que determina o pagamento pela Empregadora ao funcionário durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista” está baseado no fato de que a Empregadora deve remanejar o obreiro para função que não o prejudique ou agrave seu problema, sob pena de ser entendido como recusa deliberada em adaptação de nova função, de maneira que tal ato é considerado como impedimento de retorno ao labor, e neste caso, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens.

E, sendo assim, o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes do vínculo de emprego quitados pela Empregadora ao empregado, nos termos do artigo 4º da CLT.

Ainda, esse posicionamento está baseado no entendimento de que, se a Empregadora não concorda com a “alta médica previdenciária” do trabalhador, deve recorrer da decisão à Autarquia (INSS) e destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e fazer valer a posição de seu médico, não podendo a Empregadora ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, à própria sorte, sem receber salários e benefício previdenciário.

Aliás, muitos julgadores entendem que a ausência de pagamento pela Empregadora ao empregado durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, caracteriza dano moral indenizável.

Nesse sentido, em recente julgado:

“LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista” – quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa – configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes”. (P. 00018981120135020261 – TRT2 – 5ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maurílio de Paiva Dias – publ. 09/03/2015).

Por outro lado, o entendimento contrário se escora no fato de que não há qualquer irregularidade da conduta da Empregadora diante dos documentos que atestam a inaptidão do obreiro, como o laudo do médico do trabalho de obstar seu retorno ao labor, enquanto durar o procedimento de recursos perante a Previdência Social.

Inclusive, tal entendimento é no sentido de que não há obrigatoriedade da Empregadora remunerar o empregado durante esse período, já que esse lapso temporal em que o último permanece afastado pedindo reconsideração do pedido de auxílio-doença deve ser considerado como suspensão do contrato de trabalho. Ou seja, o entendimento é no sentido de que não é possível imputar à Empregadora um encargo que não é seu.

Nesse sentido, também em recente julgado:

“AUXÍLIO-DOENÇA – ALTA DO INSS – EMPREGADA CONSIDERADA INAPTA PELO MÉDICO DA EMPRESA – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não houve recusa injustificada da empresa em reintegrar a obreira ao trabalho. Toda a prova documental produzida demonstra que a reclamada não agiu de má fé e cumpriu todas as suas obrigações, não exigindo da trabalhadora a prestação de serviços, por reputá-la incapaz para o trabalho e fornecendo a documentação necessária para que a reclamante pudesse pleitear seus direitos junto ao INSS (docs. nº 45/68, volume apartado). Não se constata qualquer irregularidade no procedimento patronal. O laudo pericial de fls. 152/161, inclusive, confirmou que a reclamante não está apta ao trabalho, apresentando fibromialgia, lesão crônica da coluna (discopatia degenerativa) e quadro de depressão crônica, todos sem nexo com o trabalho realizado na reclamada. Como bem salientado a quo, não há impedimento legal para que as empresas, diante dos documentos que atestam a inaptidão do obreiro, como o laudo do médico do trabalho, obstem seu retorno ao trabalho enquanto durar o procedimento administrativo de recursos perante a Previdência Social, também não há obrigatoriedade de remunerar mencionado período, já que, esse período em que o empregado permanece afastado pedindo reconsideração do pedido de auxílio-doença deve ser considerado como de suspensão do contrato de trabalho. Outrossim, não há fundamento legal para autorizar o pagamento dos salários pretendidos. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento” (P. 0001364-07.2013.5.02.0087 – TRT2 – 18ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maria Cristina Fisch – publ. 02/03/2015).

De observar que, de fato, atualmente, o entendimento é bastante dividido, de modo que, entendo que o melhor caminho a ser adotado, quando se deparar com situações análogas, é que a Empregadora ofereça uma função ao empregado, compatível com sua capacidade, remanejando-o a tal atividade, fazendo de forma documentada.

Ainda, a fim de evitar problemas futuros, o ideal, para que a Empregadora minimize seus riscos, é que solicite que o médico do trabalho ateste que o obreiro está inapto para determinada função e apto para outra. E, ainda, se for o caso do empregado recusar-se a retornar às atividades laborais, mesmo remanejado a outra função, que envie telegrama oportunizando seu retorno a atividade compatível com a sua capacidade e/ou solicite declaração ao trabalhador, no sentido de que sua opção é pelo não retorno ao trabalho.

Até porque, remanejando o trabalhador para função compatível com a sua capacidade, os prejuízos de ambas as partes serão reduzidos, eis que a Empregadora pagará a remuneração mediante uma prestação de serviço, evitando ainda, o risco de ser condenada ao pagamento de indenização por dano moral e, de outro lado, o Trabalhador não ficará desamparado financeiramente.

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¹ Artigo 1º, §3º da Medida Provisória nº 664, de 30 de Dezembro de 2014.

Priscilla Yamamoto
Advogada do escritório Ozi, Venturini & Advogados Associados
priscilla@oziventurini.com.br