Entenda a Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento

Imagem para o artigo Lei 10.826/03 - Estatuto do Desarmento

Em 2003, o Governo Federal estabeleceu uma política de controle de armas com o objetivo de reduzir a sua circulação e estabelecer penas mais rigorosas para os crimes de porte ilegal e contrabando, criando assim a Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento. Porém, 13 anos depois, em 2016, o Brasil conquistou o 1º lugar no ranking, em números absolutos de mortes decorrentes do uso de armas, seguido pelos Estados Unidos e Índia em 2º e 3º lugar, respectivamente.

Só em 2016, 43,2 mil pessoas foram mortas e, no ano seguinte, em 2017, esse número aumentou para 47.510. O que nos faz questionar sobre as diretrizes do próprio Estatuto do Desarmamento. Afinal, não é para proibir a venda de armas e munição? Os números não deveriam diminuir? 

Neste artigo, vamos falar sobre o histórico deste tema, incluindo a recente alteração em relação à posse de armas. Continue sua leitura até o final e não esqueça de contribuir com seu comentário para enriquecermos ainda mais a nossa discussão. Antes de ler, que tal dar o play no vídeo abaixo?

https://www.youtube.com/watch?v=2t-GEsNWiag

Antes do Estatuto do Desarmamento 

No Brasil, antes de 2003, uma pessoa maior de 21 anos poderia ir ao cinema, shopping, bares, festas e parques portando armas. Isso porque, por muito tempo, esse era o “normal”, já que não havia muita burocracia para comprar um revólver ou uma pistola. 

A ideia da população era ficar armada para se “proteger” contra a violência, porém, segundo os dados do Ministério da Saúde e do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), entre os anos de 1980 a 2003, as taxas de homicídios subiram 8% ao ano. Diante disso, no ano de 1996, o Distrito do Jardim Ângela, em São Paulo, foi considerado pela Organização das Nações Unidas (ONU) como o lugar mais violento do mundo, com um número de 116,23 assassinatos para cada 100 mil habitantes.

Assim, percebe-se que o Brasil não tinha um controle sobre as armas, como um registro a nível nacional, por exemplo, de modo que o acesso era praticamente irrestrito. Com os índices alarmantes de mortes decorrentes de arma de fogo, começou-se toda uma discussão que durou anos até que foi aprovada no Congresso a Lei 10.826/03- Estatuto do Desarmamento. 

Um movimento que auxiliou para que o Estatuto fosse aprovado no Congresso foi a “marcha silenciosa”. Neste protesto,foram utilizados sapatos de vítimas de arma de fogo, no qual cada sapato colocado em frente ao Congresso Nacional possuía o nome e a idade de uma das vítimas. 

Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento 

A Lei 10.826/03 trouxe algumas mudanças, principalmente em relação à compra e o porte de armas. Estipulou, também, penas mais duras para o porte ilegal e instituiu um Sistema Nacional de Registro de Armas (SINARM) no âmbito da Polícia Federal, responsável por conceder e controlar as armas em todo território nacional.

Então, já dá para perceber que sim, existe a possibilidade de uma  pessoa possuir uma arma. Assim, o que realmente mudou foi a forma de como é feito esse processo de concessão. Para melhor entendimento, é preciso ter em mente que o porte de arma não se confunde com o direito à posse.

O porte de arma diz respeito a uma autorização para que o cidadão possa andar armado. Mas, em regra, segundo o artigo 6º da Lei nº 10.826 de 2003, o porte é proibido, sendo possível para um agente de segurança, membro das Forças Armadas, policiais e agentes de segurança privada.

Contudo, ainda assim, se indivíduos que não fazem parte das exceções ao artigo 6º quiserem ter o direito ao porte, é possível fazer um requerimento junto à Polícia Federal. Para isso, essas pessoas apresentam os documentos necessários previstos em lei e, além disso, devem demonstrar a efetiva necessidade de se armar, seja ela por atividade profissional de risco ou ameaça às suas integridades físicas.

 Assim, é possível dizer que o porte de arma tem natureza jurídica de autorização, sendo unilateral (formado pela vontade de só uma pessoa), precária (pode ser revogado a qualquer tempo) e discricionária (liberdade de escolha tendo em vista a conveniência e oportunidade para sua realização). 

Contudo, quando se fala em posse de arma é uma situação um pouco diferente, embora também se trata de uma autorização. Nesse caso é para comprar e manter uma arma de fogo e munição em casa ou no local de trabalho, o que não o autoriza a andar com a arma pela rua. 

Compra de armas 

Em 2005, a população brasileira foi às urnas para votar no primeiro referendo popular no Brasil sobre o artigo 35 do Estatuto, que proibia a venda de armas e munições para civis. No final da votação, a população escolheu com 64% dos votos a permanecer com o direito à comercialização. 

Então, o Estatuto do Desarmamento não proibiu a comercialização de armas no Brasil, mas sim estabeleceu regras e requisitos que devem ser cumpridos se uma pessoa quiser possuir uma arma. 

Tais requisitos, em sua maioria, estão previstos no artigo 4º do Estatuto, vejamos: 

  1. Ter ao menos 25 anos ou mais (art.28); 
  2. A arma precisa ser de calibre permitido; 
  3. Comprovar sua idoneidade;
  4. Possuir ocupação lícita e residência fixa;
  5. Aptidão psicológica; 
  6. Possuir capacidade técnica para manejar uma arma; 
  7. Ter a efetiva necessidade de ter a arma. 

Assim, de acordo com a Lei 10.826/03, é proibido que civis com menos de 25 anos de idade adquiram armas de fogo. Para quem tem idade mínima possível, é preciso que comprovem, por meio de certidões como a de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Eleitoral, Justiça Estadual, Justiça Militar e Justiça Eleitoral a sua idoneidade. 

Ademais, para quem deseja adquirir uma arma, é preciso ter uma ocupação lícita que possa ser comprovada com a carteira de trabalho ou contracheque. E também, que tenha uma residência fixa, demonstrando-a com uma conta recente de luz ou água em seu nome. 

A aptidão psicológica é imprescindível, porque diz respeito a um laudo emitido por profissionais da área psicológica e com credenciamento na Polícia Federal. Outro ponto importante é a capacidade de manejar uma arma, ou seja, é necessário passar por um curso de manuseio e, posteriormente, enfrentar uma prova que se subdivide em duas etapas: uma teórica e outra prática. 

Um ponto bastante discutido é no que tange à efetiva necessidade. O Estatuto do Desarmamento determina que seja comprovada a razão de se possuir uma arma, ou seja, a pessoa tem que se justificar à Polícia Federal, na qual são explicados os motivos pelos quais ela precisa daquele armamento. 

Como já dito, é um ponto bastante discutido, porque é de extrema subjetividade e, no final, é a própria polícia que irá analisar as razões fornecidas de quem deseja possuir um armamento e irá dizer se aquela justificativa enseja a concessão ou não da posse de arma. Inclusive, a efetiva necessidade foi objeto de um dos decretos feitos pelo Presidente Bolsonaro, mas que logo em seguida foi revogado.

O decreto 9.685/2019 estabelecia que “presume-se verdadeira” a alegação de “efetiva necessidade” de ter uma arma, ou seja, ele retirava da Polícia Federal o papel de averiguar as informações prestadas por quem deseja possuir. No entanto, esse decreto foi revogado um dia antes de ser julgado pelo STF o seu pedido de anulação. Isso porque o Estado não pode renunciar a sua discricionariedade, isto é, não pode abrir mão de praticar determinados atos administrativos. 

O novo texto mantém a necessidade de se justificar para a Polícia Federal e reitera a necessidade de uma declaração da existência de um lugar seguro para guardar a arma.

Dos Crimes 

O Estatuto define como sendo crime a posse irregular de arma de fogo (art. 12), visando punir quem não cumpriu com as exigências legais para ter direito à posse. Ou seja, a pessoa que não passou pelo processo de concessão e, ainda assim, por meio irregular mantém a posse de arma de fogo em sua residência ou em estabelecimento comercial em seu nome. 

Ao passo que o porte ilegal está estipulado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento e diz respeito a quem carrega consigo arma de fogo, que transporta, sem ter a autorização. 

As penas não são as mesmas, justamente por se tratarem de crimes diferentes e, levando em conta que o porte possui muito mais restrições para a sua concessão do que a posse, a pena é maior. No primeiro caso, a pena é de detenção de 1 a 3 anos, já o no segundo é de reclusão 2 a 4 anos. 

Mas não para por aí, o Estatuto ainda tipifica temas como o disparo de arma de fogo em locais públicos, o comércio ilegal e seu tráfico internacional. Tudo isso tentando conter o uso irrestrito das armas de fogo no Brasil e, consequentemente, diminuir os índices de violência no território nacional. 

Aulas de tiros para menores 

Como vimos, o Presidente à época Jair Messias Bolsonaro, editou um decreto que foi revogado, mas posteriormente editou outro  decreto,  que também altera alguns pontos da Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento. Uma das alterações foi a possibilidade de adolescentes, com idade entre 14 e 18 anos, fazerem aulas de tiro, mas para isso é preciso que o responsável pelo menor autorize. 

Mas como funcionava antes do decreto? Bom, havia sim essa previsão de menores poderem fazer aulas de tiro, contudo, antes era necessário uma autorização judicial. Agora, como já mencionado, basta uma autorização de quem seja responsável da criança ou adolescente.   

O que não mudou foi o fato de que a aula deve ser autorizada pelo comando do exército, e que a arma deve ser a do clube de tiro onde está sendo praticado ou pode ser a de quem seja responsável pelo menor caso ele estiver presente na aula. 

Armas em propriedades rurais 

Antes do decreto nº 9.847/19, a arma deveria ser mantida no interior da residência ou no domicílio em propriedades rurais e, com a aprovação da Lei 13.870/2019,  Bolsonaro amplia esse espaço, veja:

§ 5º  Aos residentes em área rural, para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural.

Assim, a lei aprovada, que possui um texto bastante semelhante ao decreto nº 9.845/2019, entende que quem está na zona rural, que tiver a posse de uma arma, poderá andar com ela por toda a extensão da sua propriedade, e não tão somente na área edificada. Lembrando que posse é o direito de manter a arma dentro de casa. 

Números de armas e prazos 

O decreto nº 9.785/2019 ampliava não só as potências das armas que poderiam ser classificadas como uso permitido, como também aumentava a validade do Certificado de Registro (CR) de colecionador expedido pelo Comando do Exército, de 3 para 10 anos. 

Além disso, definiu a priori que pessoas comuns e colecionadores poderiam possuir até 5 armas de fogo e 5 mil munições anuais por arma. Contudo, como já mencionado, o decreto nº 9.785, acabou sendo revogado pelo próprio presidente, mas a ampliação da potência foi mantida, assim como a validade de 10 anos do Certificado de Registro, por meio do decreto 9.847, que está vigente. 

Contudo, houve uma mudança no que diz respeito à quantidade de armas, porque nesse último decreto (nº 9.847), cita-se limites apenas para quem coleciona, atira e caça, e não diz nada sobre as demais categorias. 

Cronologia 

Quando se fala sobre a Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento, como você pode perceber, estamos falando de vários decretos editados no ano de 2019, o que pode causar uma série de confusões. Em seis meses de governo, foram 7 decretos sobre posse e porte de armas no Brasil.

 Pensando nisso, desenvolvemos uma ordem cronológica para te ajudar a entender:

  • 15 de janeiro 

Decreto nº 9.785, como foi visto, mantinha a exigência da efetiva necessidade, mas estabelecia situações concretas em que se verificaria a “efetiva necessidade”, de modo que se a pessoa se enquadrasse em alguma das hipóteses, seria presumido verdadeira a sua alegação. 

  • 07 de maio 

Retificação ao Decreto nº 9.785, no qual o Chefe do Executivo flexibiliza o porte de armas no país. Além disso, ele permite a  posse de arma de fogo por quem tem propriedade rural, além de utilizá-la em todo perímetro da propriedade, como vimos. 

  • 22 de maio 

Decreto nº 9.797, altera alguns pontos, como idade mínima por menores de idade praticarem tiro esportivo. 

  • 25 de junho 

No dia 25 de junho, o presidente revogou dois decretos (nº 9.785 e 9.797) e editou mais 3: 

  • 9.844 → Dispunha sobre a aquisição, cadastro, registro, o porte e a comercialização de armas de fogo e de munição. Revogado pelo decreto nº 9.847
  • 9.845 → Regulamenta lei sobre a aquisição, o cadastro, o registro e a posse de armas de fogo e de munição
  • 9.846 →  Diz respeito ao registro, o cadastro e a aquisição de armas e de munições por quem caça, coleciona e atira.

Então, a Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento é um tema bastante controverso. Algumas pessoas, por exemplo, entendem que a arma de fogo seria sim uma proteção contra a violência e ressaltam que países, como os Estados Unidos por exemplo, permitem que indivíduos possuam uma arma em casa, como garantia de segurança. Outras pessoas não acreditam tanto nessa ideia, uma vez que relacionam à violência e circulação de armas. Assim, com o aumento da violência há, consequentemente, o aumento de mortes e violência. 

E você, o que acha? A população deveria possuir o direito ao porte de armas de forma irrestrita ou não? 

Conte para a gente nos comentários!

O que todo profissional de Direito precisa saber sobre o Pacote Anticrime?

pacote anticrime

A Lei nº 13.964/19, popularmente conhecida como Pacote Anticrime, entrou em vigor no dia 23/01/2020, com exceção do juiz de garantias e artigo 310, parágrafo 4º do Código de Processo Penal (CPP), institutos com aplicação suspensa por decisão do STF e, apesar de ser uma lei nova, impacta todo o sistema penal brasileiro, pois promoveu diversas alterações legislativas.

O objetivo do Pacote Anticrime é tornar mais efetivo o combate à criminalidade e, para isso, promoveu mudança em 51 artigos do Código Penal e 17 leis especiais, como a Lei nº 8.702/90 (Lei de Crimes Hediondos), Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), dentre outras.

A seguir, separamos para você as principais mudanças do Pacote Anticrime.

1 – Afinal, o que é o Juiz de Garantias?

O juiz de garantias, previsto no artigo 3º-A e seguintes do Pacote Anticrime, prevê uma juíza ou juiz específico para atuar na fase de inquérito policial e outra juíza ou juiz responsável pelo julgamento do processo.

Atualmente, todos os atos relativos ao processo penal são feitos por um único juiz ou juíza, sendo que, a existência do juiz de garantias pode conduzir ao julgamento imparcial de uma causa.

Entretanto, a aplicação desse instituto está suspensa por tempo indeterminado, segundo decisão proferida em 22 de janeiro de 2020, pelo Ministro do STF, Luiz Fux, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.229/DF.

De acordo com a decisão do STF, é preciso que haja uma análise da constitucionalidade do juiz de garantias antes de sua aplicação. Além disso, deve ser verificada a dotação orçamentária do Judiciário para assegurar a criação e funcionamento do instituto de forma eficiente.

2 – Aumento de pena privativa de liberdade

O Código Penal estabelecia que a pena privativa de liberdade não podia ser superior a 30 anos.

Atualmente, com a redação do artigo 75 do Pacote Anticrime, esse prazo aumentou para 40 anos. Assim, de acordo com a nova previsão legal:

Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas
de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

3 – Combate às organizações criminosas

O Pacote Anticrime alterou, em alguns aspectos, a Lei nº 12.850/2013, que trata sobre as Organizações Criminosas, para estipular penalidades mais severas aos que cometem tais crimes.

O artigo 2º, § 8º da Lei nº 12.850/2013, regulamentado pelo Pacote Anticrime, estabelece que as lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição, deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima.

Já o § 9º da Lei nº 12.850/2013, também regulamentado pelo Pacote Anticrime, dispõe que os integrantes de organização criminosa ou quem praticou crime por meio de organização criminosa, após condenação expressa em sentença, não poderão progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais, se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.

4 – Legítima defesa aplicada ao agente de segurança pública

O art. 25 do Código Penal dispõe sobre as hipóteses de legítima defesa. O Pacote Anticrime ampliou tais hipóteses, ao incluir o parágrafo único, que estende esse benefício aos agentes de segurança pública.

Entende-se por agentes de segurança pública todos aqueles definidos no art. 144 da Constituição Federal de 1988:

  • Polícia federal;
  • Polícia rodoviária federal;
  • Polícia ferroviária federal;
  • Polícias civis;
  • Policias militares e corpos de bombeiros militares.

Assim, durante a prática de um crime, em casos de agressão ou risco de agressão à vítima, as polícias acima mencionadas poderão utilizar de qualquer forma de cessar a ofensa, como, por exemplo, por meio de atiradores de elite. Nesses casos, os agentes de segurança pública poderão alegar em seu favor, o argumento da legítima defesa.

5 – Alterações no artigo 157 do Código Penal (Crime de Roubo)

O Pacote Anticrime alterou o art. 157 do Código Penal, que dispõe sobre o crime de roubo, para incluir nas hipóteses de majoração da pena o emprego de arma branca, cuja penalidade poderá aumentar de um terço até a metade.

Além disso, o Pacote Anticrime incluiu o parágrafo § 2º-B ao artigo 157 do Código Penal, que prevê a possibilidade de aumento do dobro da pena, ou seja, de 8 a 20 anos de reclusão, quando o crime for cometido com arma de fogo de uso restrito ou proibido.

A saber, arma de fogo de uso permitido é aquela cuja utilização é autorizada a pessoas físicas, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com as normas do Comando do Exército e nas condições previstas na Lei nº 10.826/03 e, arma de fogo de uso restrito, é aquela de uso das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e de pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército, de acordo com legislação específica.

As alterações legislativas feitas pelo Pacote Anticrime estão, ainda, em fase de construção doutrinária e jurisprudencial, pois muitos aspectos não foram aplicados na prática, devido a recente entrada em vigor da Lei.

Neste artigo abordamos as principais novidades sobre a matéria e selecionamos os pontos da Lei que não podem passar despercebidos pelos profissionais de Direito.

À medida em que houver novidades e pontos controvertidos desta Lei, este tema será abordado aqui no blog do Juris. Nos acompanhe para se atualizar sobre os impactos do Pacote Anticrime no sistema penal brasileiro.

Condução coercitiva no processo penal: uma abordagem constitucional

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto da condução coercitiva na fase do inquérito policial, quando requisitado pelo Ministério Público e durante o interrogatório à luz de princípios constitucionais. Além disso, aborda o posicionamento doutrinário que entende ser a condução coercitiva uma modalidade de prisão.

Palavras-chave: condução coercitiva – processo penal – inquérito – interrogatório

ABSTRACT: This work is to analyze the scope forceful Institute at the stage of police investigation when requested by prosecutors and during questioning in light of constitutional principles . Furthermore, it addresses the doctrinal position that understands coercive be driving a prison mode.

Keywords: forceful – criminal proceedings – investigation – interrogation

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Condução coercitiva determinada pela autoridade policial 3. Condução coercitiva requisitada pelo Ministério Público; 4. Condução coercitiva no interrogatório judicial e princípio nemo tenetur se detegere; 5. Condução coercitiva como modalidade de prisão; 6. Considerações Finais 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

Pode-se dizer que a liberdade possui um caráter histórico, pois seu conceito nem sempre foi o mesmo, como ensina José Afonso da Silva: “A História mostra que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade. Fortalece-se, estende-se, à medida que a atividade humana se alarga. Liberdade é conquista constante.” (SILVA, 2014, p. 234)

É pacífico o entendimento de que a liberdade, no Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental que deve ser garantido, regulamentado e possibilitado pelo Poder Público.

Dentre os mais variados tipos de liberdade, encontra-se o direito à livre locomoção que é, sem dúvida, um direito fundamental estritamente ligado à dignidade da pessoa humana, pois o ir e o vir estão na essência da natureza humana. Na Constituição em vigor, a liberdade de locomoção está garantida pelo inciso XV do art. 5º, que assim dispõe: “É livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Entretanto, o direito à liberdade de ir e vir não é absoluto, pois sujeito às limitações contidas no próprio dispositivo assecuratório e na legislação infraconstitucional. Ou seja, o exercício da liberdade, apesar de pleno e incondicional, não é absoluto, pois comporta limitações.

Uma das restrições à liberdade de locomoção, previstas no ordenamento jurídico brasileiro, é a previsão de condução coercitiva, que é um meio conferido à autoridade para fazer comparecer aquele que injustificadamente desatendeu a sua intimação, e cuja presença é essencial para o curso da persecução penal.

Nesse sentido, surgem algumas perguntas que precisam ser respondidas a partir de estudo constitucional sobre o tema, a fim de que se resguardem direitos fundamentais, por exemplo: a autoridade policial pode determinar, de ofício, a condução coercitiva de um investigado, de um ofendido ou de uma testemunha? O Ministério Público, no exercício de suas funções, pode requisitar força policial para a condução coercitiva de quem entenda colher depoimentos ou esclarecimentos? A condução coercitiva é modalidade de prisão?

Sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho tem o escopo de abordar as questões supracitadas a partir de uma análise constitucional e doutrinária sobre os assuntos que os cerca.

2 CONDUÇÃO COERCITIVA DETERMINADA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Sempre que ocorre uma infração penal se faz necessário a atuação da Polícia Judiciária. É instaurado um inquérito policial cuja autoridade policial deverá tomar algumas providências para reunir o máximo de provas possíveis para que o titular da ação penal, Ministério Público, possa oferecer uma acusação contra o autor da infração penal.

A Constituição Federal garante às Polícias Civis as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais. É o que disciplina o artigo 144, em seu parágrafo 4º, do texto constitucional. O Código de Processo Penal também prevê a condução de pessoas para prestar esclarecimentos como uma das providências a ser tomada pela autoridade policial, quando do conhecimento da ocorrência de um fato delituoso:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

[…]

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

[…]

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

Questão controversa pode surgir no tocante à recusa desses sujeitos em colaborar com a ação do Estado. Para assegurar os fins do inquérito policial, o legislador previu, no Código de Processo Penal, meios que garantam que a autoridade policial colha as informações, como a condução coercitiva. Esta previsão se encontra no artigo 218 desse diploma normativo: “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”.

Ora, o artigo supracitado regula que a condução coercitiva de testemunha recalcitrante poderá ser ordenada pelo juiz. E durante o inquérito? Nesse caso, Rangel defende:

Qual a providência que deve adotar a autoridade policial quando, no curso do inquérito, desejar ouvir uma testemunha que se recusa a comparecer para ser ouvida? Aplica-se o art. 218 do CPP? Ou seja, pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente? A resposta negativa se impõe. A uma, porque as regras restritivas de direito não comportam interpretação extensiva nem analógica. A duas, porque a condução coercitiva da testemunha implica a violação de seu domicílio, que é proibida pela Constituição Federal. Destarte, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatória da ação penal. Porém, jamais realizar manu militare a referida condução coercitiva. (RANGEL, 2009. p. 148)

Infelizmente, a condução coercitiva muitas vezes tem sido utilizada com o fim, notavelmente midiático. Um exemplo disso foi a recente condução coercitiva do tesoureiro do PT à Polícia Federal. Sem entrar no mérito da investigação, é válido lembrar que as citações ao nome de João Vacari Neto não são novas, nem ele se encontra desaparecido, nem mesmo foi intimado a depor e não compareceu. O que se percebeu foi que a condução coercitiva serviu apenas para simular uma “prisão”, causar um constrangimento, uma exposição que, afinal, só será merecida, em qualquer caso, após as provas.

3 CONDUÇÃO COERCITIVA REQUISITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Lei Orgânica do Ministério Público Federal e Estadual — a Lei federal 8.625/93 — nos artigos 26 e 73 permite ao Ministério Público “expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar”.

Todavia, segundo acertada decisão do desembargador Eserval Rocha, da 1ª Turma da 1ª Câmara Criminal do TJ da Bahia, essa possibilidade depende da avaliação de um juiz. Segue ementa da decisão:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO CIVIL. NOTIFICAÇÃO. CONDUÇÃO COERCITIVA. APRECIAÇÃO PRÉVIA DO PODER JUDICIÁRIO.

Nada obstante os arts. 26 e 73, respectivamente, da LOMP estabelecerem a possibilidade do Ministério Público ‘expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em Lei’, os respectivos dispositivos não excluem a necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário para se proceder a referida medida privativa de liberdade. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficando a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Só o juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis (TJBA – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009).

4 CONDUÇÃO COERCITIVA NO INTERROGATÓRIO JUDICIAL E PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE

A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de produzir prova em seu desfavor. O direito ao silêncio é a manifestação mais tradicional desse principio.

A respeito do “nemo tenetur se detegere” Luigi Ferrajoli diz:

Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela ‘tortura espiritual’, como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado, o ‘direito ao silêncio’ nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso, a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipinóticas; pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; e consequentemente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal, como pelo caráter indisponível associado à situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais. (FERRAJOLI, 1998, p. 851).

O direito ao silêncio, como corolário do princípio nemo tenetur se deteger está previsto na Constituição Federal, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. De acordo com o art. 5º, LXIII, da Carta Magna, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”

O direito de não produzir prova contra si mesmo tem grande repercussão no processo penal brasileiro. Uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, o direito ao silêncio, impõe limites ao artigo 6º, V, do Código de Processo Penal, e artigo 260, do mesmo diploma normativo.

Segundo dicção do artigo 260 do Código de Processo Penal, poderá ser conduzido coercitivamente o acusado que não comparece ao interrogatório, in verbis:

Art. 260 Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

A este respeito, esta disposição do Código de Processo Penal deve ser interpretada à luz da Constituição, não devendo ser mais admitida a condução coercitiva, pois a conveniência quanto ao comparecimento ao interrogatório deve ser aferida pelo acusado e seu defensor. Além disso, ao interrogatório, não há dúvida de que a garantia de não se auto-incriminar revela-se necessária e cientificamente justificada, sendo infundada, portanto, a obrigatoriedade do seu comparecimento.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli ensina:

Desde a Constituição de 1988, não há qualquer obrigatoriedade de comparecimento do acusado ao ato de interrogatório. Direito ao silêncio significa livre escolha quanto ao exercício ou não de meio específico de prova da defesa. Não pode, por isso mesmo, exigir que o réu compareça em juízo, unicamente para ali manifestar seu desejo de não participação. Tendo sido ele citado pessoalmente, o simples não comparecimento em princípio, implicará desinteresse na instrução, o que, de modo algum, poderá autorizar o Estado a adotar providências de natureza coercitiva contra ele. (OLIVEIRA, 2010, p. 374)

Na mesma linha do raciocínio trazido acima, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 346.677, o Ministro Fernando Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que o comparecimento aos atos processuais é um direito e não dever do réu, motivo pelo qual “nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio”.

Destarte, o não comparecimento do réu para o interrogatório (ou mesmo a não apresentação da resposta preliminar), não pode, por si só, servir como justificativa para a decretação da prisão preventiva, tampouco está o Magistrado autorizado a determinar a sua condução coercitiva.

5 CONDUÇÃO COERCITIVA COMO MODALIDADE DE PRISÃO

A condução forçada de alguém acarreta, inevitavelmente, a ofensa ao direito de ir e vir. Tal direito fundamental não é absoluto, pois a própria Constituição Federal, excepcionou através do disposto no inciso LXI, do artigo 5º, in verbis: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Por esse dispositivo extraímos que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, ainda que em sede de inquérito policial. Assim, os dispositivos infraconstitucionais que permitem a condução coercitiva pela autoridade policial, não foram recepcionadas pela nova Constituição de 1988. Invoca-se nesse caso a teoria da recepção visto que o Código de Processo Penal nasceu em 1941 e, portanto antes da atual Constituição Federal.

Nesse sentido,  Guilherme de Souza Nucci ensina:

Espécies de prisão processual cautelar:

a) prisão temporária;

b) prisão em flagrante;

c) prisão preventiva;

d) prisão em decorrência de pronúncia;

e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível;

f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576)

Não se discute a adoção das medidas restritivas ou as prisões cautelares quando são necessárias, sobretudo quando em ofensa à ordem processual. O que não se admite, com efeito, é sua banalização ou a antecipação do juízo de culpa.

Sobre o tema, a Suprema Corte já se manifestou, a nosso ver de forma equivocada, sobre a legitimidade da condução coercitiva sem ordem judicial. A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. Segue a ementa do julgamento:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. (…) Ordem denegada.(HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)

Observe-se que o STF admite a condução do suspeito à Delegacia de Polícia mesmo sem mandado judicial, pois tal providência se insere nos poderes de investigação da autoridade policial (poderes implícitos).

Contudo, entende-se neste trabalho acadêmico, que a condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar de curta duração, com a finalidade de garantir a conveniência da produção da prova. A testemunha, por exemplo, que se recusa a comparecer em juízo, será conduzida coercitivamente, significando, até mesmo, a possibilidade de ser algemada e levada em viatura policial. Logo, encontra presa, mesmo que não encarcerada, até ser ouvida. Por isso, cabe apenas à autoridade judiciária essa determinação. Nem mesmo as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) dispõem desse poder, devendo valer-se do juiz para a condução coercitiva desejada.

 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A partir dos pontos abordados, percebe-se que a condução coercitiva representa, mesmo que por pequeno espaço de tempo, limitação à liberdade do indivíduo e de seu direito de ir e vir, e que é irrefutável a natureza jurídica de prisão da ordem de condução coercitiva.

Assim, combinado com o supracitado inciso LXI do artigo 5º que erige na Constituição Federal a excepcionalidade da prisão, indispensável que a mesma seja precedida de ordem judicial. É evidente que essa imposição constitucional que vincula qualquer tipo de prisão à expedição de ordem de autoridade judiciária, e que traduz um direito fundamental, não admite qualquer interpretação extensiva ou analógica em sentido contrário, não abarcando possibilidade de alargamento que venha a significar a mitigação do juízo de garantias ao direito de liberdade.

Além da inconstitucionalidade de lei ou ato que autorize a condução coercitiva determinada por autoridade policial ou requisitada pelo Ministério Público, também não há guarida para condução coercitiva durante o interrogatório pois a Constituição Federal resguarda o direito ao silêncio e de não produzir provas contra si.

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7 REFERÊNCIAS

BARRAL, Welber Oleveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 3. Ed. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2007.

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto, Brasília, DF, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 346.677/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 30/09/2002, p. 297.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia  – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón ? Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8ª.ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed. 2009

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013.

UNIMONTES. Resolução nº 182 – Cepex/2008 – Trabalho de Conclusão de Curso – TCC. (disponível em www.unimontes.br, acessado em 25/05/2015 às 14h30min.).

Luíza Carla Santos Araújo

Acadêmica do curso de Direito, cursando o 10º período na Universidade Estadual de Montes Claros.

luizacarlasantos@hotmail.com

Telefone para contato: (38) 9137-8233

A Progressão de Regime e o Exame Criminológico à Luz da Súmula Vinculante 26 e Súmula 439 do STJ

O presente estudo não tem como escopo a análise do exame criminológico sob a ótica do princípio da secularização e do direito penal de autor ou da possibilidade (ou não) do exame para o ingresso no regime fechado. Restringe-se o tema à exigência (ou não) do exame criminológico como requisito para a progressão de regime de execução da pena.

A súmula vinculante nº 26 descreve que “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Em outras palavras, a súmula narra que é possível a progressão de regime para os condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que sejam preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos da progressão, sendo facultativa a realização do exame criminológico.

Por sua vez, a súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça afirma que “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Dito de outro modo, o exame criminológico não é obrigatório para a progressão do regime, mas pode ser determinada pelo Juiz, diante das peculiaridades do caso, em decisão fundamentada.

Ponto em comum nas duas súmulas supracitadas é que o exame criminológico não é obrigatório, não constituindo um requisito para a progressão da pena. Pode, no entanto, ser determinado pelo magistrado, desde que por decisão fundamentada.

Mas, o que é o exame criminológico?

Para Cezar Roberto BITENCOURT, o exame criminológico “é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado, para obtenção de dados que possam revelar a sua personalidade” (Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1. p. 459). E continua dizendo que “é uma perícia, embora a LEP não o diga, busca descobrir a capacidade de adaptação do condenado ao regime de cumprimento da pena; a probabilidade de não delinquir; o grau de probabilidade de reinserção na sociedade, através de um exame genético, antropológico, social e psicológico” (idem. P. 461).

Luiz Régis PRADO leciona que “O exame criminológico exsurge na Lei de Execução Penal como instrumento indispensável para a elaboração do programa individualizador da execução de modo a oportunizar a cada sentenciado os elementos necessários para sua reinserção social” (Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010. p. 173. nota 3).

Posto isso, resta-nos saber: o exame criminológico é requisito para a progressão de regime?

Para tanto, importante saber quais são os requisitos para a progressão do regime de execução da pena. Assim, partindo-se da premissa que “A progressão no regime de execução da pena privativa de liberdade é uma das faces visíveis da individualização da pena, que constitui um dos principio fundamentais do Direito Penal” (DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010. p. 653) e que “A passagem para o regime menos rigoroso depende da fração de pena cumprida no regime anterior e do mérito do condenado” (idem), passamos, sem mais delongas, aos requisitos.

A progressão de regime, ou seja, a “passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo, 2007. Vol. 1. p. 365), possui, regra geral, dois requisitos: a) objetivo ou formal e b) subjetivo ou material. A exceção refere-se ao condenado por crime contra a administração pública, que necessita, ainda um terceiro requisito, qual seja, a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito acrescidos de juros e atualização monetária. Focaremos na regra geral.

Sobre os requisitos da progressão, retomemos novamente a lição de Luiz Régis PRADO (Ob. Cit. p. 183, item 5.1):

Evolui o condenado progressivamente, de um regime a outro, menos severo, desde que se comprove a presença concomitante de dois requisitos básicos: o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior (requisito formal) e o mérito do condenado (requisito material), que é comprovado pela ostentação de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, além de outros elementos valorados como relevantes para caracterizar o citado mérito.

Dito de outra maneira, o requisito objetivo ou formal consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior, de pelo menos 1/6 do restante da pena (para crimes hediondos e equiparados, após a Lei n. 11.464/07, determinou que o tempo para progressão é de 2/3 ou 3/5 da pena). O requisito subjetivo ou material é o mérito do condenado, isto é, o bom comportamento do condenado, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional que se encontra cumprindo a pena.

Como se pode observar, o exame criminológico não é requisito para a progressão de regime. Todavia, pode ser requerido pelo magistrado da execução, em decisão fundamentada, passível de agravo, para que seja elaborada a perícia, com a finalidade de demonstrar ou não o mérito do acusado.

Celso DELMANTO e outros (Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 223), citando decisão do Supremo Tribunal Federal destacou, in verbis:

O sentenciado que preenche os pressupostos necessários à progressão de regime possui direito subjetivo à sua concessão, sendo facultado ao juízo das execuções criminais determinar a realização do exame criminológico, tendo em vista a singularidade do caso concreto. A exigência da perícia, contudo, deve ser motivada com esteio nas peculiaridades da causa e no comportamento carcerário do sentenciado. A gravidade abstrata do delito, dissociada de elementos concretos, per si, não é suficiente para justificar a necessidade do exame criminológico, pois não tem o condão de demonstrar as condições pessoais do condenado, tampouco seu comportamento dentro do sistema penitenciário.

Neste diapasão, eis os precedentes recentes da Suprema Corte:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI 10.792/03. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PEDIDO INDEFERIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de livramento condicional do paciente baseado em exame criminológico desfavorável. 2. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido da possibilidade de determinação da realização do exame criminológico “sempre que julgada necessária pelo magistrado competente” (AI-AgR-ED 550735-MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008). 3. O art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03) não veda a realização do exame criminológico. No mesmo sentido: HC 96.660/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 21.08.2009; e HC 93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 19.12.2008. 4. A noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03), abrange a valoração de elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária. 5. O pedido de livramento condicional foi indeferido com fundamento em elementos concretos e específicos, que demonstram a inconveniência do benefício pleiteado e, por conseguinte, a inexistência do alegado constrangimento ilegal. 6. Habeas corpus denegado.

(STF. HC. 105.912/RS. Rel. Min. Ellen Gracie. T2. Julg. 05.04.2011. DJe 075).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO: POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.792/2003. EXISTÊNCIA DE DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme entendimento firmado neste Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado. Precedentes. 2. Na linha dos precedentes deste Supremo Tribunal posteriores à Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário, como se tem na espécie. 3. Ordem denegada.

(STF. HC 104.755/SP. Rel. Min. Carmen Lúcia. T1. Julg. 05.04.2011. DJe 099).

Nessa mesma linha, ainda na jurisprudência do STF, vide: HC 105.234/RS (Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 15.02.2011); HC 106.477/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 01.02.2011); HC 102.859/SP (Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. 07.12.2010); HC 105.123 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 16.11.2010); HC 103.733/SP (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 26.10.2010); HC 101.997/RS (Rel. Min. Ayres Britto, julg. 14.09.2010).

O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no mesmo sentido, confira-se:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO FUNDAMENTADA. LAUDO PSICOSSOCIAL DESFAVORÁVEL. PROGRESSÃO NEGADA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com as alterações trazidas pela Lei n.º 10.792/03, o exame criminológico deixa de ser requisito obrigatório para a progressão de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo Juiz da execução, de acordo com as peculiaridades do caso. 2. Se o Tribunal, em sede de agravo em execução, confirmou a decisão monocrática de negativa da progressão, porque o laudo psicossocial apontou ainda não se encontrar o paciente pronto para o convívio social, não há ilegalidade a sanar. Precedentes. 3. Ordem denegada.

(STJ. HC. 183.574/RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. Julg. 31.015.2011. DJe 08.06.2011).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 439/STJ. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. GRAVIDADE GENÉRICA DOS DELITOS PRATICADOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAGISTRADO SINGULAR QUE JULGOU DESNECESSÁRIA A PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. I.  A nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, conferida pela Lei n.º 10.792/2003, deixou de exigir a submissão do condenado a exame criminológico, anteriormente imprescindível para fins de progressão do regime prisional e livramento condicional, sem retirar do magistrado a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender absolutamente necessária sua confecção para a formação de seu convencimento. Incidência da Súmula n.º 439/STJ. II. A gravidade dos delitos praticados, tomada abstratamente e por si só, sem qualquer respaldo em fatos ocorridos durante a execução penal que denotem a necessidade de submissão do apenado ao exame criminológico, não é fundamento idôneo para determinação de que seja realizado o exame pericial, tampouco sendo suficiente para denotar a periculosidade do paciente ou sua inaptidão para a obtenção de benefícios. III.  Evidenciado que o Magistrado singular não considerou necessária a submissão do réu a exame criminológico, entendendo presentes os requisitos indispensáveis à concessão do livramento condicional, não pode o Tribunal a quo sujeitar a concessão do benefício justamente à realização do referido exame, sem a devida motivação da sua necessidade. IV. Deve ser cassado o acórdão recorrido, restabelecendo-se a decisão do Juízo da Execução, que concedeu ao paciente a progressão de regime prisional e, posteriormente, o livramento condicional, sem a necessidade de sua submissão a exame criminológico. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(STJ. HC 179.471/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. Julg. 19.05.2011. DJe 08.06.2011).

Também são os julgados do STJ: AgRg no HC 107.252/RS (Rel. Min. Og Fernandes, julg. 19.05.2011); AgRg no HC 126.497/SP (Rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, julg. 17.0.2011); HC 194.982/RS (Rel. Min. Laurita Vaz, julg. 10.05.2011); HC 167.050/SP (Rel. Des. Convocado Vasco Della Giustina, julg. 10.05.2011).

Destarte, em que pese o exame criminológico não se caracterizar como um requisito obrigatório para a progressão do regime de execução da pena privativa de liberdade do condenado, é admitida a sua realização, para formação do convencimento do juiz quanto ao mérito do réu, desde que a decisão seja fundamentada e adequada ao caso concreto.

Em suma, a súmula vinculante n. 26 e a súmula 439 do STJ vieram a uniformizar o entendimento jurisprudencial reiterado sobre a facultatividade da realização do exame criminológico para a progressão do regime. Isto é, trata-se de perícia excepcional que pode vir a servir de base para a formação do convencimento do juiz da execução quanto ao requisito subjetivo (material) do mérito do condenado, desde que fundamentada.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br acesso em 23.06.2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br acesso em 23.06.2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo, 2007. Vol. 1.

DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.

PRADO, Luiz Régis, Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.

Helio Anjos Ortiz Neto
Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Paraná
Advogado Criminal- ORTIZ ADVOCACIA – Pos Graduado em Direito Penal Processo Penal e Criminologia pela Unicuritba
Pos graduando em Direito Penal Econômico pela Universidade Positivo
heliosn3@hotmail.com

A subsunção e o ato jurídico perfeito: explanação acerca das súmulas contra legem

Resumo                                       

Prestar ou emprestar uma definição ao direito é o mesmo que buscar descrever o seu próximo: é ter ciência e consciência de si próprio até o outro – Fleuma pelo outro e paixão pelo direito. Paixão, que etimologicamente não se encontra exclusivamente ligada ás coisas que nos envolvem, mas também a tudo que nos inquieta; da qual arriscamos concluir ser o direito uma ciência apaixonante…

É razoável que o direito enquanto percepção de equilíbrio, exercício da ética e esperança de justiça permaneça na ideologia do dever ser, tornando legítima toda e qualquer medida capaz de prover consenso. Inviolável, no entanto, é “aquele” para o qual o raciocínio não encontre controvérsias na busca incessante de não rotular, perante sugestionado leque juridicamente farto. De modo inverso, contrário senso, o cuidado de não igualar injustamente os róis da tipificação bem como a eficácia á leis vigentes e em desuso, se sobreveríam dignas; caso façam-se inquestionáveis.

Objetivamos com o presente artigo ressaltar no direito o que nele se extrai de melhor: Uma ciência justa, pautada no princípio da isonomia, tendo como primado “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem” ² (grifo nosso)Parece-nos oportuno fazer alusão ás súmulas, com especial atenção á aquelas enquadradas como verdadeiramente contra legem que a priori, surtem mais eficazes ao judiciário – não necessariamente á justiça.

Perante a necessidade de prover a uniformidade dos julgados e alcançar maior segurança jurídica, sem deixar de atender ao preceito do Art 5°,II,CF que tem na lei o seu principal fundamento, torna-se impreterível a sua análise sob a ótica penal já que na prática as súmulas vieram a assumir um caráter um tanto imediatista, servindo de fundamento á última palavra a cerca da decisão.  A adoção á súmula, no entanto, não extirpa a possibilidade que decisões contra legem permaneçam validamente no mundo jurídico, pelo contrário; poderá servir de fator multiplicador de injustiças, retirando do direito a sua especificidade.

Palavras chave: Hermenêutica. Súmulas. Súmulas contra legem no direito penal.

1-Introdução; 1.2-Súmulas: Ponderação e instrução para esses instrumentos; 1.3-Quando a lei vai contra o direito.

Introdução

Diante das mais variadas polêmicas as quais pode o direito suscitar – característica de uma ciência rica da qual a abrangência não se exime e cuja eficácia fraciona no tempo, refutada quando incompatível com a realidade social – quiçá questionável; uma vez “criadas por homens e não deuses”, faz necessárias tais indagações; arrebatadas pela compreensão e mais precisamente pela intenção da lei.

Estaríamos livres a optar pela mens legis ou mens legislatoris? Fazer da lei um legítimo instrumento de transformação social, buscando nela calçar a efetividade a que se presta, incorreria a infração de algum artigo?O que restaria pensar, no que toca as leis á luz de sua época que se aplicadas hoje, soariam ridículas? Qual a conseqüência jurídica da aplicação da norma diante tamanha inflação legislativa?

O que se espera, é que o resultado da aplicação de determinada norma conduza a resultados moralmente desejáveis, satisfazendo uma pretensão de justiça. Se é certo que o legislador não utiliza a palavra em vão, é aceitável que perante uma sociedade pluralista como a moderna, entre a vontade da lei e a do legislador prevaleça a vontade da lei; sendo este, o entendimento da majoritária doutrina. Diante disso, estaríamos sucumbe a ânimos?

Pergunto: Retirar o humanismo do direito sob o argumento de que somos todos falíveis, faz de nossa controvérsia algo libertino? Tornar o caso concreto absoluto e exteriorizado faria “fincar os pés” ao absolutismo da escandalosa França do século XVIII, tornando o processo mera formalidade?

No mais das vezes o direito tem nos mostrado nas suas diversas searas, mecanismos pelos quais se possa alcançar a verdade, quer pelo fato de muitas das relações jurídicas por terem de atender aos ditames legais e desejando burlá-las, vem a sedimentar-se sob uma falsa chancela (o uso do princípio da primazia no que toca ás relações jurídicas); quer porque o crime evolui junto com a lei; exigindo da integração um maior esforço, com a ressalva, ás penas que descrevem crimes e impõe sanções.

Lembro a vocês que é vedada a analogia em direito penal; razão pela qual nos deparamos com a chamada norma penal em branco. Não se entende afastavel em nenhum momento, sob nenhuma hipótese o primado da legalidade, pois como reza o Art 5°,II,CF:

Art 5°,II,CP – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.

Súmulas: Ponderação e instrução para estes instrumentos.

As súmulas ganham destaque ao buscar refrear a discricionariedade interpretativa passível de toda a lei; melhor dizendo, o tratamento ao direito material apreciado de forma divergente nas câmaras e tribunais superiores; “em bolsa de mulher e cabeça de juiz nunca se sabe o que vai sair”- não é assim que diz o ditado popular? Parecem laborar para a efetiva justiça e há de entender ter seu fim, todo o escárnio voltado á visão elitista reservada ao judiciário, já que  oportunamente se fazem mantedoras do controle de constitucionalidade de determinada matéria.

Conhecidas como jurisprudência, podem ser descritas como o conjunto de decisões, sendo entendidas como a linha que um determinado tribunal segue para tratar de um tema específico. Diferem-se das orientações jurisprudências (mais simples e atinentes á seara trabalhista) Uma vez editadas, sua alteração ou cancelamento se dará por um processo muito mais aprofundado no tribunal onde se originou.

A polêmica que rodeia a edição das súmulas se dá pelo fato de ordenamentos jurídicos complexos apresentarem vez ou outra, conflitos entre normas ou entre normas e princípios; e nesse caso, quando vencida, algumas delas se realizariam em detrimento da lei, sobrevindo súmulas inconstitucionais denominadas “contra legem”.

Embora idealizadas desde a década de 60, ainda hoje repercutem discussões sobre a possibilidade de tornarem-se ou não objeto de ADI. Cada vez mais presentes e com a mesma atenção que se dá a uma norma; ainda que não lhe seja dado o caráter jurídico de uma norma, não lhes são cabíveis argüições de descumprimento de preceito fundamental, pois lhes carece caráter normativo, conforme resolução da ADPF n° 80 julgada pelo Supremo.– Somente os legitimados que constam do artigo 3º da Lei 11.417/2006, é que podem propor a sua edição e o seu cancelamento.

Quando vinculantes, após a aprovação por no mínimo oito ministros e a publicação no Diário de Justiça Eletrônica, criadas pela Emenda Constitucional (EC) 45/04,dentre tantas outras melhorias, são atinentes á questões examinadas nas instâncias inferiores e terão o condão de tornar obrigatória a sua aplicação, pacificando o seu entendimento e servindo de veto á subsunção do juiz – embora defendam o que o ato jurídico perfeito sequer fora violado, conforme redação da supramencionada Emenda, a qual é regulamentada pela referida lei  11.417/2006 :

[…]“terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (parágrafo 1o do artigo 103-A).

O caso concreto seria aquele sumulado, bastando por si só o seu enquadramento.

Se o direito já repousa vinculado, não mais se produz o direito, a sentença teria por tanto um aspecto caricativo, não mais será possível alterar a maneira como se interpreta e se aplica uma lei, o que limitará a interposição de recursos. No entanto, quando elas beneficiam, todos os ramos do direito vão buscar sua validade no direito constitucional. Vai gerar a coisa julgada, terá seus efeitos erga omnes e porque não dizer, retroativos – se satisfeita talvez a única exceção em direito penal: o príncípio in bonan partem, a retroatividade, quando em benefício do réu.

São poucos os julgamentos anulados por conta da retroatividade da lei no que toca ao uso de algemas. Não nos parece cabível que centenas de julgamentos sejam decretados nulos; validado os seus efeitos, mas deixam-nos  á margem de questionar a  sua conveniência. De qualquer forma, uma vez uniformizados, ainda que não se discuta a justiça da decisão, a celeridade estaria mais próxima de ser alcançada e o senso de justiça bastaria preenchido.

1.3 “Quando a lei vai contra o direito”                                 

As súmulas não são leis, mas é necessário que se compreenda que há súmulas capazes de ir contra o direito com a mesma inércia que uma ação realiza uma norma.Tomemos como exemplo as súmulas sem efeito vinculantes.

Importante lembrar que respondendo o agente na medida de sua culpabilidade, sendo o  direito algo especifico, consequentemente variável e relativo por tanto; cujo molde se realiza através da subsunção do Juiz; a adoção facultativa pelo magistrado (cuja inobservância faz pensar ter o juiz o respaldo no Art. 5 LINDB  promovendo a justiça para atingir ao fim social e as exigências do bem comum), remete-nos áTeoria do Direito de Ronald Dworkin para a chamada Textura Aberta do Direito.

Poderá o juiz decidir diferente, adotando ou não a súmula, levando ou não o fato ao STJ, levando ou não ao Supremo e, de alguma forma, o direito e a liberdade das pessoas restaria cerceado.  A idéia não é trazer críticas a ratio penal, mas ressaltar a sua finalidade qual seja, a uniformização dos julgados.  Qual é a distancia, o discernimento, a linha tênue da qualidade do que lhe é facultativo e discricionário? E qual é a conseqüência, juridicamente falando?

São minoria as súmulas ditas contra legem em direito penal, súmulas estas que podem ser aplicadas com a maior tranquilidade pelos tribunais. Pouquíssimas, se comparadas dentre as várias 736 aplaudidas súmulas, distribuídas em suas diferentes justiças. Todos os tribunais possuem súmulas ou enunciados as quais atendem por um número sequencial. Digo que são poucas, mas friso que são várias – e isso ofende; fere a legalidade.

Importante lembrar que em se tratando de direito penal, o agente sempre responderá na medida de sua culpabilidade. Razão pela qual fora afastada do ordenamento a teoria da imputação objetiva, que atinha-se somente ao resultado final, sem levar em conta o nexo de causalidade. Logo, se o agente desferisse 6 (seis) tiros contra a vítima e a mesma viesse a falecer por conta do desabamento do teto do hospital em que se instalara, o mesmo ficaria impune – ainda que notória a intenção de matar, pois a causa da morte não seria em razão dos tiros desferidos contra ela e sim o traumatismo craniano provocado pela ação do desabamento.

Atendo-se somente ao resultado exposto por essa teoria, aquele que concorresse para o crime, mas o fizesse perante atividade lícita, ex- assar um bolo com uma faca em seu interior, também ficaria impune, uma vez que assar um bolo é uma atividade lícita, não configurando crime. Por razões óbvias, essa teoria fora definitivamente superada. –

É necessário ponderar que perante as mais variadas formas pelas quais o ius puniendi tem se incorporado no decorrer da história e evoluído, no que toca aos suplícios e as penas corpóreas – o desafio de manter-se em equilíbrio ainda é uma realidade em épocas de população carcerária, a considerarmos “ser os poderes independentes e harmônicos entre si”. Essas reformas tão aludidas e comentadas das quais hoje mais do que normas ou princípios, conflitam valores, imputam-nos no esforço de conceituá-las.

Se a impunidade choca, o esperado é que seu exagero provoque semelhante furor (pelo menos em um estado democrático de direito) e por isso, atendendo ao princípio da razoabilidade, iniciaremos fazendo menção á súmula n° 610 do Supremo no que toca ao crime de latrocínio:

STF Súmula n° 610- Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração dos bens da vítima.

Sabemos que o latrocínio é um crime complexo, realizado pela ação de roubo (art 157 CP) qualificado pelo resultado morte (Art 121CP). A lei fora revogada? Não. Crimes de homicídio e latrocínio atendem a mesma execução? Não. O tratamento punitivo para ambos os tipos de crime é o mesmo? Definitivamente não!

A adoção a essa súmula além de ferir o princípio da legalidade, parece contrariar por completo o Art.14 CP, que caracteriza o crime consumado quando realizados todos os elementos de sua definição legal, quais sejam, a subtração e o resultado morte; caso contrário, estaríamos diante de um crime tentado ou somente um homicídio.

Notem que com a edição da referida súmula o ilícito penal configurado no Art.157 CP fora suprimido, “transtornando” o tipo penal. Sendo assim, um crime contra o patrimônio passaria a ser considerado um crime contra a vida. Seria esse crime levado a júri? A resposta é não.

STJ Súmula nº 174 – no crime de roubo, a intimidação com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena.

Não se pretende discutir a genuinidade de sua criação. Não é preciso descrever o que é medo, nem necessário explicar a violência e submissão que o medo impõe.  Devemos nos ater para as conseqüências de sua aplicação que é o aumento de pena.

Não se pode confundir uma arma com um brinquedo pela simples razão de que armas de brinquedo não matam.  O que “fizeram” com a teoria finalista da Ação que considera primordialmente a intenção do agente? De um lado a intenção de fundado temor, de outro… Não trataria este de um crime impossível?Ao analisar a justiça que esta súmula pretendia alcançar, perguntamos: sob a ótica de quem? A doutrina criticou em peso e a citada súmula teve seu cancelamento no ano de 2000.

STJ Súmula n° 231 – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. –

Sabemos que diante a dosimetria da pena, a pena base que não tem quantun de lei, não poderá ir além (acima) ou aquém (abaixo) da escala penal. Caberá ao juiz decidir, diante as circunstâncias Judiciais, as circunstâncias legais, bem como as causas de aumento e diminuição de pena, valorar e fixar a pena mediante a análise criteriosa e específica perante o caso concreto, sendo a conduta do agente (que atenderá a critérios etários, psíquicos e sociais, antes, durante e após o crime) fundamental e determinante. O direito como resultado meio, nunca como resultado fim.

Vejamos por exemplo o cometimento de um furto simples, cuja escala penal estabelece pena de 1 a 4 anos. Um furto simples praticado sem violência, cuja a lei permite, satisfeitos tais requisitos, a possibilidade de um hipotético arrependimento posterior e, nesse caso, a redução da pena ( Art 16 CP) que ao reparar o dano tornaria este crime de formal um crime de mera conduta e que, tendo o agente menos de 21 anos, serviria de fator ensejador a uma atenuante. – Esse é o raciocínio.

Surge o entendimento do STJ ao editar uma “súmula fim” que escandalosamente põe fim ao que reza o Art. 65 CP ao ignorar as várias enumeradas causas que sempre atenuam a pena, como já pretendera demonstrar o legislador, a evitar que o direito venha a recair sobre determinada clientela. Notem a mácula ao sistema trifásico. Súmula elitista, indiscutivelmente contra-legem.

STF Súmula n° 11- Uso de Algemas, restrições, Responsabilidades do Agente e do Estado – Nulidades

Súmula vinculante que talvez seja a mais atacada, a que mais provoque celeumas, quer em sua defesa quer em sua crítica, quer pela reação do réu, quer porque a mídia a noticie como constrangedora usurpando do direito, conclusões fundadas como ofensivas ao princípio da dignidade da pessoa humana. Acusam seu estereótipo, contestam seus estigmas, aludindo a uma justiça ora repressora, – o agente incapacitado de se mover, preso antes mesmo da sentença…um escândalo!  Ora debochada, o agente cruzando os braços e estufando o peito, rindo, acenando, livre para atuar dolosamente contra o juiz, caso queira, se condenado, quando perigoso…um absurdo!

O Entendimento é íngreme, pois não se pode algemar, restando feridos princípios constitucionais, ainda que em respeito á coletividade que em tese, prevaleceria, o que poria abaixo o in dúbio pro réu, além de influenciar o júri, que no mais das vezes gera a coisa material julgada. A revisão criminal é a exceção e o direito pode sim balizar-se em excludentes, não devendo nunca desviar-se.  A presunção da inocência é estabelecida como regra para a prática de determinado delito e deve ser observada ao acusado, sendo um princípio de ordem constitucional.

Art. 5° LVII, CF –  Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Expostas tais divergências, deixamos sob a égide do direito a súmula em seu aspecto reformador, não inquisidor. Que sejam elas capazes de arrancar críticas, sinal de que o direito possa ainda repousar unânime, clamado e reclamado, reformulado e urgente. A intenção não é revelar um fim ou desvendar uma finalidade, é respeitar a súmula com a cautela que exige -cientes de sua força, com a observância á inevitável e influente volúpia que ao homem sempre se consome, como característica.

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BIBLIOGRAFIA

[1]CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1978, p.225.

Dworkin Ronald, Levando o direito a Sério.1° Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

Paulo, Digesta, 22.3.2

Rogério Greco, A evolução do direito penal, disponível aqui.

Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5° Ed.São Paulo: São Paulo

Érika Barion Bacellar
Acadêmica do 8 período do Curso de Direito pela Faculdade de Ciências e Letras Dr. Edmundo Ulson – UNAR
erikabarbac@yahoo.com.br

O Excesso de Prazo e a Relativização das Súmulas 21, 52 e 64 do Superior Tribunal de Justiça

Cada caso submetido a exame perante o Estado-Juiz, por conclusão, deve ter uma solução particularizada, adequada àquela específica situação, partindo-se sempre do pressuposto de que o Estado é obrigado a garantir todas as condições sociais para que as pessoas vivam dignamente, o que importa no binômio da máxima distribuição de direitos sociais com o mínimo de intervenção do Direito Penal. A frustração das garantias sociais, a toda evidência, não pode levar ao socorro da mera aplicação das sanções penais, como costumeiramente é feito pelo legislador brasileiro, hipótese em que, antes de mais nada caberia intervenção do Estado-Juiz, não para punição do cidadão, mas para cobrança, exigência e responsabilização do Estado-Administração. (TEOTÔNIO, Paulo José Freire. TEOTONIO, Silvio Henrique Freire. Ponderações sobre a Razoabilidade e a Proporcionalidade na Aplicação do Direito Penal. In Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Magister, 2009. Vol. 31. ago/set de 2009. p. 68/69).

As súmulas nada mais são do que orientação jurisprudencial sobre uma determinada matéria. Surgiram com a ideia de uniformização da jurisprudência, a fim de especificar à comunidade jurídica a interpretação reiterada de determinado Tribunal sobre um assunto específico. Não possuem caráter vinculante (exceto as súmulas vinculantes do STF, por óbvio), servem como base e de orientação sobre a interpretação jurídica de uma matéria e, geralmente, é seguido pelas instâncias inferiores.

No início dos anos 90 do século passado, o Superior Tribunal de Justiça elaborou três enunciados de súmulas, em relação ao excesso de prazo e o constrangimento ilegal: quando não se configuraria o excesso de prazo no processo penal.

Primeiramente, importante ressaltar que a Emenda Constitucional 45 de 2004, inseriu no artigo 5º da Constituição (portanto, cláusula pétrea) a garantia da duração razoável do processo e de todos os meios que garantam a sua celeridade na tramitação (inciso LXXVIII). Esse princípio já estava positivado por ocasião do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, artigo 8º, 1 e artigo 25, 1).

Sobre o assunto, Luiz Flávio GOMES e outro ensinam que “A garantia de ser julgado dentro de um prazo razoável (…) compreende, desde logo, a de ser ouvido (também) em um prazo razoável. (…) Não se pode postergar (ou protelar) desarrazoadamente essa oitiva, sobretudo quando se trata de acusado preso. O excesso de prazo na oitiva do acusado preso pode conduzir ao relaxamento da prisão, que se torna ilegal”. (Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Direito Penal. Vol. 4. São Paulo: RT, 2008. p. 76).

José Afonso da SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 432) vai além. Ao interpretar o artigo constitucional citado, leciona que o prazo deve ser verificado de acordo com a proporcionalidade, porém com parcimônia, a fim de não deixar margens muito abertas à interpretação:

De fato, o acesso à Justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado. Demais a norma acena para a regra da razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciação, sempre em função de situações concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados será, sempre, um parâmetro a ser levado em conta na apreciação da razoabilidade da duração dos processos a seu carto. (…) A garantia de celeridade de tramitação dos processo constitui um modo de impor limites à textura aberta da razoabilidade (…).

Por outro lado, é sabido que o “excesso de prazo dever ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade, ou seja, os prazos não podem ser computados aritmeticamente, devendo levar em conta as peculiaridades do caso” (JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 335).

Pois bem. Voltando ao tema.

Dispõe as súmulas 21, 52 e 64 do STJ, respectivamente, que não há constrangimento ilegal o excesso de prazo: a) após pronunciado o réu, sobre o excesso de prazo na instrução; b) após encerrada a instrução criminal e c) aquele provocado pela defesa.

Embora tais súmulas ainda sejam aplicadas hodiernamente, não podem ser consideradas de forma absoluta, sob pena de transgredir os mais comezinhos princípios constitucionais e de direito processual penal, em especial o princípio da razoável duração do processo, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme citado acima.

A súmula 21 do STJ descreve que “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo da instrução”. A regra, portanto, é que após a pronúncia, não há que se falar em constrangimento ilegal (passível de habeas corpus/relaxamento) por excesso de prazo. Contudo, o próprio Tribunal Superior admite a sua mitigação, quando, por exemplo, há descaso motivado pelo juízo. Vejamos (na parte que nos interessa):

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. (…) EXCESSO DE PRAZO. INEXISTÊNCIA. (…) 3. A teor da Súmula n.º 21 desta Corte, “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.” 4. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal quando o excesso de prazo for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não ocorreu na presente hipótese. (…). (STJ. HC 139723 / PR. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/03/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 28/03/2011).

HABEAS CORPUS(…). EXCESSO DEPRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PRISÃO HÁ MAIS DE 6 (SEIS) ANOS. RÉU PRONUNCIADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS.SÚMULA 21/STJ. AFASTAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a configuração de excesso deprazo na instrução não decorre de soma aritmética deprazos legais. A questão deve ser aferida segundo critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso. Assim, a complexidade do feito, o grande número de acusados, a necessidade de expedição de precatórias podem justificar maior delonga processual. (…) 3. Mesmo considerando todas essas circunstâncias, não há como fugir da constatação da existência de constrangimento ilegal, decorrente de violação ao preceito constitucional da duração razoável do processo. De se ver que, na espécie, a prisão cautelar perdura há mais de 6 (seis) anos. 4. Conquanto já haja pronúncia, não deve ser aplicada aSúmula 21desta Corte, pois esta decisão foi proferida há mais de 5 (cinco) anos e, pelas informações obtidas junto à Vara de origem, não existe previsão de data para a realização do julgamento.(…). (STJ. HC 74852 / PE. Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 05/10/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 25/10/2010).

o mesmo sentido, vide: HC 94.783/BA (Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 30.06.2008), HC 53.302/SP (Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10.03.2008), HC 67.517/SP (Rel. Laurita Vaz, DJ 17.12.2007) e HC 71.641/SP (Rel. Laurita Vaz, DJ 03.12.2007).

Ainda, sobre o assunto, o Tribunal de Justiça do Paraná já decidiu de forma parecida:

HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO -PRONÚNCIA – ABERTURA DE VISTA AO PARQUET PARA APRESENTAR CONTRA-RAZÕES AO RECURSO DO CO-RÉU – AUTOS EM CARGA COM A ACUSAÇÃO POR MAIS DE CINCO MESES POR ACUMULO INVOLUNTÁRIO DE SERVIÇO – MAZELA NÃO IGNORADA, MAS QUE NÃO PODE PREJUDICAR O RÉU – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA. (TJPR. HC 626.583-6. Rel. Luiz Osório Moraes Panza. 1ª Câmara Criminal. Data do Julgamento 01/12/2009. data da publicação 04/12/2009. DJ n.282. Acórdão n. 27045)

Com relação à Súmula 52, “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Não obstante a regra geral de que após finda a instrução não há constrangimento ilegal, ante a aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, é possível verificar que essa súmula também é mitigada/relativizada.

Conforme ensina Roberval Rocha FERREIRA FILHO e outro, “O constrangimento permitido pela lei torna-se, no entanto, ilegal, quando se constata que os prazos procedimentais não são observados pelo próprio Estado. Configura grave injustiça submeter qualquer pessoa à privação de sua liberdade por tempo maior que o devido, em razão de não se conseguir realizar os atos processuais penais dentro dos prazos legalmente estipulados. (…)”. E continua “Cabe salientar que tal conclusão somente pode ser aplicada aos casos em que as razões da demora possam ser atribuídas às falhas de atuação dos órgãos estatais” (Súmulas Superior Tribunal de Justiça. Organizadas por Assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Jus Podivm, 2009. P. 501/502).

Assim, é possível concluir que a súmula 52 também deve ser aplicada com moderação, levando sempre em consideração o caso concreto e de acordo com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido, eis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, permitindo o reconhecimento do constrangimento ilegal pelo excesso de prazo mesmo após encerrada a instrução criminal:

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 52 DO STJ. MEMORIAIS APRESENTADOS HÁ QUASE OITO MESES. SENTENÇA NÃO PROLATADA. FEITO QUE AGUARDA A REGULARIZAÇÃO DA DEFESA DE UM CORRÉU. NECESSIDADE DE DESMEMBRAMENTO. ORDEM CONCEDIDA, COM RECOMENDAÇÃO. 1. É evidente o constrangimento ilegal a que se encontra submetida a paciente se sua custódia cautelar perdura por quase 1 ano e 9 meses e ela já apresentou memoriais há quase 8 meses, sem que fosse proferida a sentença. Se a demora decorre da necessidade de regularizar a defesa de um corréu, o feito deveria ter sido desmembrado. 2. Não se pode admitir que a paciente permaneça custodiada por quase oito meses, após a apresentação de memoriais, sem a prática de qualquer ato processual, vale dizer, com o feito totalmente paralisado com relação a ela. A flagrante ilegalidade autoriza a superação do óbice previsto no enunciado nº 52 da Súmula desta Corte. 3.  Fere o princípio da razoabilidade adiar a prestação jurisdicional de todos os coautores, preservando suas custódias provisórias, em razão da demora ocasionada pela defesa de apenas um deles. Recomendação de ofício no tocante aos corréus que já apresentaram memoriais. 4. Habeas corpus concedido para que a paciente seja colocada em liberdade, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, com a recomendação de que o processo seja desmembrado quanto aos réus que já apresentaram memoriais. (STJ. HC 179955 / SP. Relator(a) Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) (8195) Relator(a) p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 04/11/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 17/12/2010).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO. (…) 2. DELONGA INJUSTIFICADA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PACIENTE PRESO PROVISORIAMENTE HÁ MAIS DE 2 (DOIS) ANOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 3. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUTOS AGUARDANDO HÁ 9 (NOVE) MESES A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. SÚMULA N.º 52. EXCEPCIONALIDADE. 4. PROCESSO PRONTO PARA JULGAMENTO. JUSTIFICATIVA PARA A PARALISAÇÃO DO FEITO. INEXISTÊNCIA(…) 2. Transcende ao princípio da razoabilidade a delonga, não ocasionada pela defesa, na prestação jurisdicional. In casu, prisão provisória que perdura há quase 3 (três) anos. 3. Não obstante o encerramento da instrução processual, a Súmula n.º 52 desta Corte não impede o reconhecimento do excesso de prazo nos casos em que se fere a proporcionalidade e a razoabilidade, eis que vigora a previsão garantista da realização do processo em tempo hábil, ainda mais quando verifica-se que o processo encontra-se há 9 (nove) meses no aguardo da prolação da sentença. 4. Não há nos autos elementos aptos a justificar a paralisação do feito, eis que o processo encontra-se pronto para o julgamento.(…) (STJ. HC 131071 / BA. Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 17/12/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 22/02/2010)

No mesmo sentido, vide: AgRg no HC 140556 / PR (Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 22.02.2010), HC 114494 / RJ (Rel. Haroldo Rodrigues, DJ. 16.11.2009) e HC 135308 / CE (Rel. Jorge Mussi, DJ 30.11.2009).

Por fim, quanto à súmula 64, cujo enunciado descreve que “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”, também, sua aplicação não é absoluta. Embora a origem da súmula venha da máxima de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, há casos em que se configura o excesso de prazo provocado exclusivamente pela defesa.

Aqui, vale a pena tecer o comentário de que a utilização de todos os meios necessários (e recursos admitidos legalmente em favor do réu) não pode ser considerada como provocado pela defesa (a não ser, aqueles manifestamente protelatórios). A utilização de todos os instrumentos e recursos necessários e possíveis – previstos em lei – faz parte do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa. Culpar o acusado (ou a sua defesa) pela utilização de meios e recursos legalmente admissíveis é ignorar o Estado Democrático de Direito.

Note-se também que somente é aplicada a referida súmula no caso de o excesso de prazo ser provocado exclusivamente pela defesa. A propósito, confira-se o aresto do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PACIENTE PRESO HÁ MAIS DE TRÊS ANOS. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO POR AMBAS AS PARTES. DEMORA NÃO ATRIBUÍVEL SOMENTE À DEFESA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 64/STJ. ORDEM CONCEDIDA. 1. A configuração de excesso de prazo na instrução deve ser aferida segundo critérios de razoabilidade, considerando as peculiaridades do caso. Assim, a complexidade do feito, o grande número de acusados, a necessidade de expedição de precatórias pode justificar uma maior delonga processual. (…) 3. Conquanto a defesa também tenha contribuído para a delonga na instrução processual, ao requerer a realização – e complementação – de perícia, deve ser afastada a aplicação da Súmula 64 desta Corte, pois o excesso não pode ser creditado somente a ela. (…) (STJ. HC 111197 / SP. Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 17/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 06/04/2009).

Assim, recapitulando, vimos que as súmulas não possuem efeito cogente/imperativo (obviamente, exceto as súmulas vinculantes). São informativas, e descrevem a interpretação reiterada (e pacífica, com fins de uniformização) de determinado tribunal sobre o assunto específico.

Também, que a Constituição Federal possui princípios (como da duração razoável do processo, da razoabilidade e da proporcionalidade) que devem nortear sempre a aplicação das súmulas 21, 52 e 64 do Superior Tribunal de Justiça, pois não têm caráter absoluto.

Desta forma, o excesso de prazo, seja após a pronúncia do réu, seja após o encerramento da instrução probatória, ou mesmo diante da utilização de recursos pela defesa, deve ser interpretado pelo magistrado de acordo com o caso concreto, levando em consideração as circunstâncias de cada fato. Afinal, a morosidade estatal, em que pese histórica, não pode ser utilizada em desfavor do réu.

Frise-se ainda que “A Administração Pública está obrigada a garantir a duração dos processos em tempo razoável, ainda quando a dilação se deva a carências estruturais da organização judicial. A insuficiência dos meios disponíveis ou o imenso volume de trabalho que recai sobre determinados órgãos judiciais pode isentar os juízes da responsabilidade pessoal pelos atrasos, mas não a Administração Pública” (KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador: Jus Podivm, 2009. P. 250 – item 16).

Portanto, em que pese as orientações sumuladas do Superior Tribunal de Justiça, deve o julgador criminal analisar cada fato isoladamente, de acordo com as suas particularidades e os princípios norteadores (razoável duração do processo, proporcionalidade e razoabilidade). Não deve ignorar que o tempo é relativo (para quem está preso e para quem está solto) e que a prisão processual/cautelar é exceção, e não regra.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível www.stj.jus.br/SCON/ Acesso em 26 de julho de 2011.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Disponível em www.tjpr.jus.br Acesso em 02 de agosto de 2011.

FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. E outro. Súmulas Superior Tribunal de Justiça. Organizadas por Assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Jus Podivm, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. E outra. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Direito Penal. Vol. 4. São Paulo: RT, 2008.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador: Jus Podivm, 2009.

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Helio Anjos Ortiz Neto
Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Paraná
Advogado Criminal- ORTIZ ADVOCACIA – Pos Graduado em Direito Penal Processo Penal e Criminologia pela Unicuritba
Pos graduando em Direito Penal Econômico pela Universidade Positivo
heliosn3@hotmail.com