Os ministros do STF em sua maioria votaram pela criminalização da homofobia. Trata-se de uma das principais reivindicações dos militantes LGBT no país, que moveu duas ações na Corte movidas pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT) e pelo Partido Popular Socialista (PPS) respectivamente em 2012 e 2013.
O julgamento discute se não há omissão institucional do Congresso ao não editar lei que criminalize atos de homofobia e transfobia. A discussão do tema é na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no e no Mandado de Injunção (MI) 4733, de relatoria do ministro Celso de Mello e do ministro Edson Fachin, respectivamente. Seis dos onze ministros votaram pela penalização do crime de homofobia e entenderam haver omissão legislativa ao não proteger penalmente os cidadãos LGBT. Por isso, até que o Congresso aprove lei específica sobre o tema, será dada interpretação conforme a Constituição Federal para enquadrar crimes de homofobia e transfobia nos tipos penais previstos na legislação que definem o crime de racismo. Apesar de ter sido iniciado em fevereiro, as discussões ainda não foram concluídas e retornarão em 5 de junho.
Durante a sessão, o Plenário havia analisado um comunicado do Senado em que a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) havia aprovado na quarta-feira dia 22/05 projeto de lei que inclui os crimes de discriminação contra orientação sexual e identidade de gênero na Lei 7716/1989, que tipifica os crimes de racismo. Entretanto, os ministros entenderam que isto não interrompe as deliberações e decidiram prosseguir com o julgamento que terá sua próxima sessão no dia 05 de junho.
O ministro Celso de Mello argumentou que a mera aprovação do projeto em Comissão do Senado não assegura que ele se tornará lei. Afinal, ainda é possível que se apresente recurso para sua apreciação em plenário. Para que a proposta se torne lei ela ainda precisa ser aprovada na Câmara dos Deputados e sancionada pelo Presidente da República – um percurso que ainda pode demorar.
Votos dos ministros
A ministra Rosa Weber em seu voto observou que o conceito jurídico-constitucional do racismo inclui também a discriminação de gênero e de orientação sexual. Ela declarou que o direito à própria individualidade e à identidade sexual e de gênero constituem direitos fundamentais dos seres humanos e que, ao não editar lei que proteja os cidadãos LGBT de discriminação, o Legislativo incorreu em omissão inconstitucional. “O direito à autodeterminação sexual decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana”, disse a ministra.
Já o ministro Luiz Fux argumentou que a demora do Congresso em aprovar projetos que tipifiquem a homofobia como crime exigiu o pronunciamento do Judiciário até que o Legislativo cumpra sua determinação constitucional de defesa das minorias contra a violência das maiorias. Ele ressaltou que o Judiciário está apenas interpretando a legislação infraconstitucional para tratar a homofobia de maneira similar ao racismo, um crime contra seres humanos, qualquer que seja sua cor, religião ou orientação sexual, portanto, é imprescritível. “Racismo é um delito cometido contra um ser de carne e osso, seja ele integrante da comunidade LGBT, judeu ou afrodescendente. Tudo isso é racismo”, disse Fux.