Como fica a guarda compartilhada durante a pandemia?

A pandemia tem gerado efeitos em todas as esferas da sociedade e na vida das pessoas também e, nesse sentido, os impactos no âmbito jurídico não seriam diferentes. Diante desse cenário de incertezas e restrições, uma das questões que mais tem gerado dúvidas é sobre a guarda compartilhada durante a pandemia, ou seja, sobre o direito de convivência com a criança quando os pais são separados, até porque, a orientação é ficar em casa para evitar o contágio ou a propagação da doença.

A partir daí, muito tem-se questionado aos profissionais jurídicos: como ficam as questões de Direito de Família no que diz respeito à  convivência e a guarda compartilhada durante a pandemia?

Mas antes, é preciso entender que o Direito de Família é um ramo do Direito que deve ser visto com muito cuidado, pois envolve afeto, emoções, patrimônios, ou seja, advogadas e advogados devem ter em mente que, na maior parte das vezes, estarão lidando com perdas emocionais, pois pode se tratar de um divórcio, investigação de paternidade, reconhecimento e extinção de união estável, pensão alimentícia e o que vamos ver, guarda compartilhada e o direito de convivência.

O Direito de Família tem como um de seus princípios – a igualdade, de uma maneira que deve ser pautada na solidariedade entre os membros do poder familiar, isto é, os direitos e os deveres, no que diz respeito aos filhos, devem ser exercidos igualmente pelos pais ou responsáveis, conforme o artigo 1.631.

Então, se em  um relacionamento há crianças ou adolescentes menores de idade, pensando em seu bem estar e, à luz da Constituição, que dispõe como direito fundamental à proteção dos direitos da criança e do adolescente, os integrantes da família possuem deveres e garantias. Como por exemplo, a  educação, a  saúde, o lazer, entre outro direitos elencados no artigo art. 227 da Constituição Federal aos menores.

Nesse sentido, é importante dizer que o poder familiar decorre tanto da filiação biológica quanto da socioafetiva e legal, não se extinguindo ou deixando de existir com o divórcio ou separação, embora o poder familiar também possa estar presente onde não há necessariamente uma relação conjugal entre os genitores, seja na concepção ou no nascimento da criança.

Antes de continuar sua leitura e nos dizer sua opinião sobre este assunto, que tal dar o play no vídeo que preparamos para você?

Quais são as modalidades de guarda?

Na legislação, há duas modalidades que denominados de “guarda” de crianças ou adolescentes, que são: a unilateral ou a compartilhada. Tal instituto existe para definir como será a convivência e as responsabilidades dos pais na vida do menor.

Porém, a guarda tanto unilateral quanto a compartilhada não devem se confundir com o que entendemos por poder familiar. Isso porque, com o advento do Código Civil de 2002, a expressão “poder familiar” substituiu o termo “pátrio poder” para estabelecer que a responsabilidade sobre os filhos não é tão somente de um dos pais, e sim dos dois.

Assim, mesmo diante do divórcio ou fim da união estável, o poder familiar não se extingue, a mudança ocorre então, sobre a guarda. Para ficar mais claro, pense em um casal heterossexual que se divorcia e a guarda é concedida a mãe da criança. Nessa hipótese, não há que se falar em fim do poder familiar para o pai, ou seja, tanto a mãe como o pai continuam exercendo o poder familiar, embora só a mãe tenha a guarda. 

Partindo desse pressuposto, na guarda unilateral somente uma pessoa é considerada como guardiã da criança e, mesmo assim, o outro mantém o direito de convivência, podendo ainda se subdividir em exclusiva e alternada.

Então, como vimos, na hipótese da guarda unilateral ser exclusiva, não há que se falar em limitação ao poder familiar ao outro genitor, pois somente na falta ou no impedimento daquele que exerce a guarda exclusiva é que o outro poderá exercer o poder familiar com exclusividade (art. 1.631).

Já na guarda unilateral alternada, os pais dividem as obrigações por períodos de tempo, por exemplo, a criança fica um mês com um genitor e depois fica um mês com o outro genitor. Diferentemente do que ocorre na segunda modalidade, a guarda compartilhada, na qual ambos são considerados co-guardiães da criança. Mas, mesmo nessa hipótese é sempre definido um domicílio para a criança com um dos genitores.

Em 2014, o Código Civil sofreu alterações em alguns de seus dispositivos,  pela Lei nº 13.058 e passou a dispor que a guarda dos filhos será em regra compartilhada, salvo se um deles abrir mão ou não demonstrar condições para exercê-la (art.1.584, CC), devendo ainda ser dividida, de forma equilibrada, o tempo de convívio com os filhos.

Direito de convivência x guarda

Assim, estaremos diante de um outro direito: o da convivência. Isso porque, nem mesmo a guarda unilateral, como vimos, limita ou restringe o poder familiar. Ou seja, pode-se dizer que a responsabilidade não decorre tão somente da guarda, mas sim do poder familiar que é exercido pelos genitores, de modo que não há que se falar em falta de responsabilidade do genitor pelo simples fato da criança ou adolescente menor não estar em sua companhia. 

Por isso, é muito importante não confundir a guarda com a convivência. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), diz que a guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente (…)”, ao passo que a convivência diz respeito ao período de tempo que genitora ou genitor terá. Logo, é necessário a sua fixação tanto na guarda compartilhada quanto na unilateral, veja o que o Código Civil diz a esse respeito:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los
e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério
do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Portanto, o direito de convivência não é assegurado somente aos genitores, uma vez que entende-se que é direito da própria criança de conviver com a família, reforçando seus vínculos. Por isso, tanto na guarda unilateral como na guarda compartilhada, o regime de convivência pode ser aumentado ou diminuído.

Durante a pandemia

Devido aos acontecimentos recentes decorrentes da pandemia, uma das medidas mais eficazes para conter a disseminação rápida do vírus é o isolamento social. Além disso, tem ocorrido lockdown em alguns municípios do Brasil,  justamente para evitar a propagação da doença e, por isso, surgiram dúvidas sobre a guarda compartilhada. 

Sobre isso, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) se manifestou, por meio de um documento “Recomendações do Conanda para a proteção integral a crianças e adolescentes durante a pandemia do COVID-19”, afirmando que menores sob a guarda compartilhada ou unilateral não devem ter a sua saúde colocada em risco em decorrência do cumprimento de período de convivência, estipulados em acordo ou definido judicialmente.

Nesse sentido, a convivência física poderá ser substituída, por exemplo, pelo contato via meios tecnológicos e internet, como ligações e chamadas de vídeo e, posteriormente, esses dias podem ser compensados. Assim, como os genitores podem aplicar a regulamentação das férias, com a criança ficando períodos mais longos, com cada um dos genitores, com a finalidade reduzir o deslocamento.

Caso preferirem, ainda existe a possibilidade de ajustar um acordo, visando o bem da criança e, nesse momento, a orientação de uma advogada ou advogado seria essencial para auxiliar as partes. Nessa hipótese, estando os genitores de comum acordo, não há necessidade de levar a demanda até o Judiciário.

Porém, caso não cheguem a uma consenso, poderão, por meio de profissionais do Direito, ajuizar uma ação em uma das varas de família para tentar revisar ou modificar a guarda. Apesar do Judiciário estar funcionando apenas em esquema de plantão, a Justiça continua apreciando as causas urgentes.

 Contudo, o ideal era que os responsáveis se resolvessem por meio de um acordo, uma conversa e uma análise do que é melhor para a criança e para adolescente, diante do atual cenário. Assim, eles podem ajustar um regime de convivência, por exemplo, no qual há um menor deslocamento, justamente para evitar a contaminação pelo vírus. Ou ainda, garantir um deslocamento seguro, conforme as recomendações médicas veiculadas na mídia.

A 3ª Vara de Família e Sucessões de Curitiba, por exemplo, deferiu o pedido de uma mãe para suspensão temporária do convívio presencial da filha com o pai, que já era limitado aos finais de semana. Mas que houvesse um contato, por videochamada, nos mesmos dias que ocorreria a visitação para que não ocorra um desgaste no vínculo paterno.

Portanto, o que observamos é que ainda há uma falta de regras pré-definidas sobre esse assunto, mas o aconselhável é que os pais tenham bom senso, serenidade e equilíbrio, visando o melhor interesse da criança. Para isso, você, profissional jurídico pode auxiliar possíveis ou atuais clientes, por meio de um modo mais apaziguador.

Os seguintes questionamentos podem auxiliar na definição de quem será responsável pela criança enquanto perdurar a pandemia:

  • Qual dos genitores terá mais disponibilidade para auxiliar a criança nos deveres escolares que estão sendo aplicados de forma remota? 
  • Quem estará sob o regime de home office?
  • Existe alguém na mesma residência que faz parte do grupo de risco?
  • Existe alguém na mesma residência que possui comportamentos de risco? Por exemplo, que não esteja adotando o isolamento social. 

Existe alguém na mesma residência que não está sob o regime de home office?

Desse modo, independentemente das soluções encontradas pelas partes, seja por meio  de um acordo amigável ou com a ajuda do judiciário ou com a suspensão do período de convivência com a mãe ou o pai, que a criança e adolescente seja bem assistida e cuidada, sem prejudicar o vínculo afetivo. 

Por fim, é importante que os genitores estimulem o contato com a criança e adolescente, ainda mais aquele que não viver na mesma residência. Assim, fica garantida a existência do contato, ainda que de forma virtual, a fim de que o distanciamento físico não implique na fragilização do vínculo afetivo.

Como já dito, Direito de Família é um ramo do Direito bastante delicado e, por isso, deve ser acompanhado de perto por uma advogada ou advogado, que consiga ajudar a equilibrar as questões legais e os sentimentos envolvidos, ainda mais em assuntos que envolvam o futuro e a saúde de uma criança ou adolescente. 

E você, já pensou que como advogada ou advogado, pode oferecer esse equilíbrio? Conte para gente nos comentários!

A modalidade da Guarda Compartilhada agora é regra – Inovações da nova lei

O tema aqui abordado é bastante pulsante, já que houve inovação no que diz respeito a guarda compartilhada, com a introdução da Lei no 13.058/2014.

A Lei no 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

De destacar que, antes da introdução da nova lei, a guarda compartilhada somente era aplicada “sempre que possível”, sendo ainda uma opção dos pais.

No entanto, a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada estava relacionada ao bom relacionamento entre os pais. Isto quer dizer que, quando os genitores do menor tivessem algum tipo de litígio, não era possível sua implementação.

Contudo, com a introdução da Lei no 13.058/2014, a aplicação da guarda compartilhada é regra, sendo irrelevante o fato dos pais estarem em litígio. O único óbice que inviabiliza a aplicação da guarda compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem condições de exercerem o poder familiar, ou na hipótese de um dos pais expressamente manifestar o desinteresse pela guarda.

Isto porque, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

Registre-se que um dos principais objetivos da guarda compartilhada é manter o tempo de convivência do filho dividido de maneira equilibrada entre o pai e a mãe. Com isso, ambos se tornam responsáveis por decisões que envolvam a criança, assim como sua educação, forma de criação ou quaisquer mudanças que envolvam a escola, médico, atividades extracurriculares, etc.

Saliente-se que os genitores devem priorizar o bem estar do filho, não podendo permitir que suas desavenças pessoais afetem o desenvolvimento saudável do menor, considerando ainda que o objetivo é atender o superior interesse da criança, que deve ser tutelado com absoluta prioridade. Aliás, os genitores devem ficar atentos para que eventual hostilidade unilateral ou recíproca, não acarrete prejuízo ao menor.

Nesse sentido, colaciona-se recente julgado, de relatoria do Desembargador Relator Carlos Alberto de Salles, no Agravo de Instrumento no 2062192-76.2016.8.26.0000, da 3a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Decisão que antecipou tutela, fixando guarda compartilhada do menor, com dias de pernoite com o genitor, e residência fixa com a genitora. Irresignação da genitora, autora. Alegação de riscos à integridade física do menor, em caso de visitas do agravado sem supervisão. Ausência de verossimilhança (art. 273, CPC/1973, e art. 300, CPC/2015). Guarda compartilhada que é a regra, nos termos do artigo 1.584, §2o, do Código Civil. Boletins de ocorrência e medida protetiva baseadas em atitudes do agravado contra a agravante, sem envolvimento do menor. Guarda compartilhada mantida (arts. 1.584, §2o, c/c 1.586, CC). Recurso desprovido”.

O compartilhamento da guarda não se destina a atender os interesses dos pais no exercício do poder parental, já que o maior interesse é o bem estar do filho, que deve encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio e equilíbrio para seu desenvolvimento intelectual, moral e espiritual.

Importante destacar que a atribuição do Poder Familiar quanto aos filhos, está descrita taxativamente no artigo 1614 da mesma lei (Lei no 13.058/2014), que consiste, entre outros, a dirigir-lhes a criação e a educação; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Ainda, importante esclarecer que a nova lei prevê que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

A nova modalidade da guarda compartilhada, todavia, não pode ser confundida com a guarda alternada, a qual não possui vigência no nosso ordenamento jurídico. Em verdade, os doutrinadores repudiam a modalidade da guarda alternada, eis que entendem que há prejuízo para o menor. Na guarda alternada, o menor ficaria uma semana, ou um mês, ou um ano com um dos genitores e no período subsequente com o outro, de forma alternada.

O verdadeiro intuito do legislador foi de não retirar as referências do menor e manter a afetividade, quando seus pais se separam, ou quando os mesmos nunca foram casados ou companheiros, como também de evitar a alienação parental. Portanto, é a forma dos genitores possuírem a corresponsabilidade e coparticipação diária sobre a vida dos filhos, como se vivessem em família, visando manter a rotina.

A lei diz que na modalidade da guarda compartilhada atual, a convivência de ambos os pais com os filhos deve ser equânime e equilibrada, respeitando o interesse do menor. Nessa modalidade, o controle de visitação não é exato, sendo que o genitor que não mora com a criança terá o total direito de convivência, tendo o livre arbítrio de escolher quais são os melhores dias para passar com o menor.

Ainda, cumpre esclarecer que o menor deverá ter uma residência fixa, que servirá de referência, ou seja, mesmo que equânime o tempo que cada genitor terá com ele, a lei não obriga que o menor more em duas casas. O juiz já estipula qual será a residência fixa. Há uma grande tendência que os filhos de pouca idade, como os menores de dois anos, fiquem predominantemente com a mãe, que geralmente ainda amamenta e cuida de outros fatores inerentes a esta idade.

Contudo, a intenção da guarda compartilhada na atual modalidade é fazer com que não haja mais aquela tendência de pais que buscam o filho de final de semana para um simples passeio, objetivando a estreita convivência de ambos, com maior intensidade e frequência.

Quanto aos alimentos, importa dizer que a guarda compartilhada não exime o pagamento do genitor que não mora com o menor de lhe pagar a pensão. Isto porque, como o menor terá uma residência fixa, o genitor que não reside com o filho deverá colaborar com os alimentos.

É evidente que, se o tempo com o menor é equânime entre os pais, tal fator deve ser considerado para o pagamento dessa pensão, não se podendo olvidar que aquele que reside com o menor tem gastos maiores.

Entretanto, no aspecto dos alimentos relativos à guarda compartilhada, deve ser analisado caso a caso, sempre respeitando o binômio necessidade-possibilidade.

Por fim, concluo que embora a aplicação da guarda compartilhada seja a regra, quando há animosidade intensa entre as partes, há muitos julgadores que entendem por sua inviabilidade, deixando de aplicá-la. Contudo, entendo que, considerando que o principal objetivo da nova regra é o melhor interesse do menor, almejando seu bom desenvolvimento educacional, cultural e espiritual, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um dos genitores.

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Priscilla Yamamoto Rodrigues de Camargo Godoy

Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados

priscilla@oziventurini.com.br