Após requerimento do Conselho Federal da OAB, realizado no início de janeiro de 2016, em que a entidade pedia providências de juízes contra vazamentos de informações sigilosas em investigações, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou por unanimidade, a Resolução nº 217/2016, que traz alterações nos procedimentos de interceptação telefônica, informática e telemática.
As alterações apresentadas pela Resolução do CNJ nº 217/2016 provocam um enrijecimento dos procedimentos de interceptação de comunicação telefônica, de informática e telemática utilizadas pelo Poder Judiciário nas investigações criminais com base na Lei nº 9.296/1996, guardando perfeita consonância com as disposições da Constituição Federal do Brasil.
Nesse sentido, para a presente discussão, importante se faz mencionar que a Carta Magna determina em seu artigo 5º, inciso XII, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Dessa forma, a inviolabilidade das comunicações telefônicas está arrolada no rol de garantias fundamentais, sendo direito irrenunciável, imprescritível e inalienável.
Todavia, o próprio texto constitucional relativiza o direito à inviolabilidade da comunicação telefônica, quando preceitua restrição legal qualificada em caso de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos da lei.
A relativização supramencionada se dá justamente pelo fato de os direitos constitucionais não poderem servir de manto protetor a práticas ilícitas, tampouco como justificativa para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos.
Destarte, a Resolução do CNJ Nº59/2008, que disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei nº 9.296/1996, tinha o condão de regulamentar na prática às exceções constitucionais ao direito à inviolabilidade da comunicação telefônica, informática e telemática.
Contudo, é de entendimento doutrinário que as exceções legais não poderiam aniquilar o princípio constitucional de proteção ao sigilo das comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática.
Por outro lado, mesmo na vigência do texto original da Resolução do CNJ nº 59/2008 existia a ocorrência frequente de quebras de sigilo em processos que deveriam tramitar em segredo de Justiça; de práticas como o phishing, ou seja, quando a interceptação de um telefone acaba trazendo outros números de cidadãos (não necessariamente ligados ao crime investigado); bem como da prática do “contrabando”, qual seja, quando o juiz é levado a aprovar quebra de sigilo de telefone sem identificação do titular, e que não condiz com a investigação em foco.
Desta maneira, fez-se necessário o enrijecimento da Resolução CNJ nº 59/2008, motivo pelo qual foi promulgada a Resolução do CNJ nº 217/2016, que trouxe alterações consonantes com a Constituição Federal do Brasil, posto que essa disciplina sobre os procedimentos para interceptação da comunicação telefônica, informática e telemática, com intuito de manter a proteção ao sigilo e inviolabilidade dessas comunicações no limite da restrição legal (investigações criminais ou instrução processual penal), sem a aniquilação do direito constitucional, de forma a atender ao princípio da proteção do núcleo essencial.
Assim sendo, a nova Resolução do CNJ alterou os artigos 10, 14, 17, 18 e 19 da Resolução nº. 59/2008 do CNJ, trazendo exigência expressa de um grau de detalhamento maior na decisão do Magistrado que determinar a interceptação, em comparação ao anteriormente exigido. Ademais, resta também clara a preocupação com a ausência de indicação do titular de determinado número, conferindo o prazo de 48 horas para sua assinalação.
Ainda, a Resolução CNJ n° 217/2016 se preocupou em criar medidas para afastar o vazamento de informações sigilosas a terceiros, inclusive a imprensa, possibilitando a responsabilização do autor.
Também, a nova redação traz a possibilidade da Corregedoria Nacional da Justiça firmar convênios ou acordos de cooperação com as Corregedorias dos Tribunais, da Polícia Judiciária e do Ministério Público, sem prejuízo da adoção de medidas, de ofício, para o acompanhamento administrativo da Resolução CNJ nº 217/2016, e para adotar medidas necessárias para afastar quaisquer infrações.
Ante o exposto, a relativização do sigilo da comunicação telefônica nos casos de investigação criminal e instrução processual penal, nos termos da Lei n° 9.296/1996, trata-se de restrição legal qualificada ao direito fundamental.
As restrições a alguns direitos fundamentais se dá quando da ocorrência de colisão de direitos, motivo pelo qual se limita um direito fundamental em favor da garantia de outro direito.
Todavia, a própria restrição possui limites, sendo que essa não pode aviltar o princípio do direito fundamental em si. Assim, não poderia a exceção ao sigilo à comunicação telefônica nos casos de investigação criminal e instrução processual penal se dar a qualquer custo, motivo pelo qual as normas para quebra de sigilo telefônico foram enrijecidas pela nova Resolução.
Mariana Palma Vidotti
Bacharel em Direito e advogada inscrita na OAB/PR 68.353, membro efetivo do Instituto de Direito Tributário de Londrina
marianavidottiadv@gmail.com
