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Jurisprudência do STJ delimita casos de litigância de má-fé

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui vários entendimentos que delimitam as punições possíveis para casos de litigância de má-fé, quando ocorre abuso do direito de recorrer ou quando uma das partes litiga intencionalmente com deslealdade.

Esta prática e suas punições tem sido alvo de várias discussões no STJ, inclusive gerando críticas ao sistema recursal. O ministro Og Fernandes, por exemplo, defende que hajam sanções mais efetivas para impedir a sucessão de recursos nas cortes do país. Ele afirmou ao julgar agravo no MS 24.304:

“Somente em um sistema recursal como o brasileiro, em que a sucessão indefinida de recursos e ações incidentais é a regra, é que se admite esse tipo de reiteração de conduta, porque, em verdade, inexiste qualquer sancionamento legal efetivo para esse comportamento processual, salvo eventuais condenações por recurso protelatório ou litigância de má-fé,  as quais são, no mais das vezes, da mais clara ineficiência prática, diante de valores irrisórios atribuídos à causa”.

Entretanto, segundo o entendimento do STJ, a interposição de recursos cabíveis no processo por si só não caracteriza a litigância de má-fé. A ministra Nancy Andrighi declarou no julgamento do REsp 1.333.425 que:

“A mera interposição do recurso cabível, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo tribunal de origem ou sem a alegação de qualquer fundamento novo, apto a rebater a decisão recorrida, não traduz má-fé nem justifica a aplicação de multa”.

Para caracterizar a litigância de má-fé e ensejar a imposição da multa prevista no artigo 81 do CPC, é necessário que o litigante tenha intenção dolosa.

“A simples interposição de recurso não caracteriza litigância de má-fé, salvo se ficar comprovada a intenção da parte de obstruir o trâmite regular do processo (dolo), a configurar uma conduta desleal por abuso de direito”, declarou o ministro Marco Buzzi no Aglnt no AREsp 1.427.716.

Caso haja imprecisão das informações apresentadas, a condenação por litigância de má-fé só será possível se ficar provado que houve alteração da verdade com a intenção de induzir o juiz ao erro, segundo entendimento utilizado pela 3ª Turma ao afastar multa imposta pelo Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) ao Escritório Central de de Arrecadação e Distribuição (Ecad) no REsp 1.641.154.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, observou que a inexatidão dos argumentos do Ecad por si só não configuram litigância de má-fé.

“Tal engano há de ser analisado segundo o contexto em que inserido. E, da simples leitura das contrarrazões de apelação apresentadas pelo recorrente, infere-se tratar-se de erro grosseiro, perceptível de plano, inclusive porque citadas as páginas do trecho destacado, de modo que dele não se pode extrair uma conduta propositadamente dirigida a falsear os fatos, com a intenção de induzir o julgador em erro”, destacou a ministra.

Cumulação de multa

A Corte Especial do STJ, no julgamento do Tema 507 dos recursos repetitivos, firmou a tese de que é possível a cumulação de multa aplicada em razão do caráter protelatório dos embargos declaratórios com a sanção prevista por litigância de má-fé, conforme o Código de Processo Civil de 1973.

“A multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil tem caráter eminentemente administrativo – punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo –, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos 17, VII, e 18, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, de natureza reparatória”, definiu o repetitivo.

Aplicação a advogados

Segundo a 4ª Turma, a penalidade por litigância de má-fé não pode ser aplicada contra advogados públicos ou privados, membros da Defensoria Pública e do Ministério Público. Eles não estão sujeitos a esta punição em razão de sua atuação profissional.

Ao analisar um recurso em um mandado de segurança (o caso foi julgado em segredo judicial), o colegiado estabeleceu que eventual responsabilidade por atos praticados por esses profissionais ao exercer suas funções deve ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria. O relator do recurso, ministro Antonio Carlos Ferreira, explicou que o parágrafo 6º do artigo 77 do CPC de 2015 é claro ao prever que os advogados não estão sujeitos a penas processuais, cabendo ao magistrado enviar ao órgão de classe o pedido de apuração de responsabilidade disciplinar.

Dano processual

Ao rejeitar o recurso de um banco que questionava multa por litigância de má-fé no REsp 1.628.065, a 3ª Turma do STJ entendeu que a aplicação da penalidade prescinde da comprovação de dano pessoal em decorrência do recurso interposto. De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o acórdão recorrido mencionou que o banco havia buscado de diversas formas recorrer da sentença, usando argumentos que já haviam sido analisados e rejeitados.

De acordo com o tribunal de segunda instância, a atitude do banco configura litigância de má-fé, o que para o ministro justifica a sanção aplicada.

Multa de 10%

Recentemente, a 2ª Seção fixou uma multa de 10% ao reconhecer litigância de má-fé. O relator do caso, desembargador convocado Lázaro Guimarães, considerou teratológica a apresentação de recurso especial contra acórdão do STJ que rejeitou em caráter definitivo uma reclamação constitucional (AgInt na PET na Rcl 34.891).

“A conduta do agravante que, desprezando as mais comezinhas regras de competência constitucional, aventura-se em interpor recurso especial contra texto expresso da Constituição Federal, do Código de Processo Civil e do Regimento Interno do STJ, reputa-se como de litigância de má-fé, devendo ser coibida mediante a incidência da multa prevista no artigo 81 do CPC”, declarou o desembargador.

Processo criminal

O STJ tem entendimento de que não é possível impor multa por litigância de má-fé no processo criminal, pois como não há previsão expressa no Código de Processo Penal, sua aplicação constituiria uma analogia in malam partem (em prejuízo do réu).

No julgamento dos embargos de declaração (AREsp 651.581), o relator, ministro Jorge Mussi, observou que, apesar de não haver na esfera penal a fixação de multa por litigância de má-fé, a insistência na apresentação de sucessivos embargos contra o acórdão proferido por colegiado revela exagerado inconformismo e desrespeito ao Poder Judiciário. O ministro apontou o “nítido caráter protelatório” dos embargos, que visavam apenas atrasar o trânsito em julgado da sentença condenatória, caracterizando abuso de direito.

Apesar de não haver multa por litigância de má-fé na esfera penal, o STJ entende ser possível a baixa dos autos sem trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena imposta em caso de insistência na apresentação de recursos protelatórios.

Atualmente, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 771/2019, apresentado pelo deputado Rubens Pereira Júnior (PCdoB/MA) em fevereiro deste ano, que pretende alterar o Código Penal para prever a possibilidade de condenação por litigância de má-fé em casos no processo criminal.

Assistência judiciária gratuita

O STJ também entendeu que a condenação por litigância de má-fé não implica na revogação da assistência judiciária gratuita, conforme foi concluído pela 3ª Turma no REsp 1.663.193.

No caso, a cliente de uma loja havia processado o estabelecimento pela inclusão de seu nome em cadastros de restrição de crédito por suposta inadimplência, alegando que o valor seria indevido. Entretanto, pela alteração da verdade dos fatos, a sentença condenou a cliente a pagar multa pela litigância de má-fé e revogou o benefício da assistência judiciária gratuita.

A relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, explicou que a revogação do benefício pressupõe inexistência ou desaparecimento de estado de miserabilidade econômica, não estando atrelada à atuação da parte no processo.

“Apesar de reprovável, a conduta desleal de uma parte beneficiária da assistência judiciária gratuita não acarreta, por si só, a revogação do benefício, atraindo, tão somente, a incidência das penas expressamente previstas no texto legal”, declarou a ministra.

E você, o que pensa sobre a litigância de má-fé? Comente com a gente! Ah, e aproveite para baixar gratuitamente o nosso e-book O Código de Ética da OAB e seus principais pontos.

Decreto de Bolsonaro facilita porte de armas para advogados públicos

Na quarta feira da semana passada, dia 08/05, o presidente Jair Bolsonaro publicou o Decreto nº 9785/2019 que facilita o porte de armas para uma série de profissões, incluindo agentes públicos que exerçam a profissão como oficiais de justiça ou advogados, agente de trânsito, conselheiro tutelar, profissional da imprensa que atue cobrindo notícias policiais, políticos eleitos. O direito ao porte é a permissão para transportar a arma de fogo para fora de casa.

Até então o Estatuto do Desarmamento previa que, para obter o direito de porte, a pessoa precisa ter 25 anos ou mais, ter comprovada capacidade técnica e psicológica para o uso da arma, não ter antecedentes criminais nem responder a inquérito e por fim ter residência certa e ocupação lícita. Além disso, era necessário comprovar “efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física”.

O decreto do presidente Bolsonaro essencialmente altera esse último requisito. Agora basta que a pessoa esteja em uma das profissões contempladas no decreto para que se comprove a necessidade por risco profissional. Ou seja, de acordo com o decreto, advogados  públicos exercem atividade de risco e tem o direito ao porte.

O texto também altera as regras sobre importação de armas e de cartuchos que podem ser adquiridos por ano. Eles passam de 50 para mil em caso de armas de uso restrito e 5 mil nas de uso permitido.

Bolsonaro já havia facilitado em seu primeiro mês de mandato o direito à posse, que é a possibilidade de se ter armas em casa. Na ocasião, o ministro da Casa Civil, Onyx Lorenzoni declarou: “Todo e qualquer cidadão e cidadã, em qualquer lugar do país, por conta desse dispositivo, tem o direito de ir até uma delegacia de Polícia Federal, levar os seus documentos, pedir autorização, adquirir a arma e poder ter a respectiva posse“.

Decreto gera críticas de juristas

Após a publicação do decreto, alguns juristas comentaram pontos controversos. Por exemplo, o fato das novas normas terem se estabelecido via decreto, o que via de regra não pode acontecer, já que de acordo com o artigo 37 da Constituição, os decretos não podem revogar e/ou alterar leis. Em entrevista ao portal G1, o professor de Direito Constitucional da PUC-SP Vidal Serrano Nunes Júnior afirmou: “O decreto é inconstitucional, pois ele não pode inovar na ordem jurídica. Um decreto é um ato administrativo que o objetivo é dar executoriedade à lei, ou seja, nunca pode criar uma nova situação. […] Por isso, o decreto é inconstitucional e pode ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade”.

Outros juristas questionaram o fato de que profissionais de certas carreiras naturalmente já se encontram em situação de risco, o que já justificaria o porte da arma. Também em entrevista ao G1, o professor de direito constitucional da PUC-SP Pedro Serrano declarou: “As autorizações de porte que constam no Estatuto do Desarmamento devem ser interpretadas restritivamente. Não é verdadeiro que, nessas funções [as profissões que passaram a receber autorização de porte], haja efetiva necessidade. Um advogado, por exemplo, não está submetido a risco diferente do restante da população – só se houvesse uma situação muito específica. Na teoria do direito administrativo, se os motivos não são determinantes, anula-se o ato”.

Segundo entendimento do PFDC (Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão), órgão que integra o Ministério Público Federal, em entrevista ao portal UOL, o decreto é inconstitucional, pois atesta contra princípios estabelecidos pela Constituição, entre eles o da legalidade estrita e o da separação de poderes. A Procuradoria diz que a modificação no porte de armas deveria ter sido submetido ao Congresso Nacional através de um Projeto de Lei, além de declarar que o Governo não promoveu uma discussão transparente sobre o tema. O órgão também expressou preocupação com o fato do decreto ampliar em dezenas de milhões de pessoas as que podem portar uma arma.

Na última sexta-feira, dia 10/05, a ministra do STF Rosa Weber na ADPF 581 concedeu um prazo de cinco dias para o governo explicar o decreto. E na terça-feira, dia 14/05, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade, na qual argumenta que a Presidência “afrontou a separação de poderes” e agiu “de modo autoritário, unilateral e abusivo”. A ação do PSOL também será relatada pela ministra Rosa Weber.

Na última quarta-feira, dia 15/05, o Ministério Público do Distrito Federal pediu a suspensão imediata e integral do decreto. A ação foi protocolada na 17ª Vara de Justiça Federal. A ação questiona vários pontos do decreto, e pediu urgência, alegando que o aumento na compra de armas terá impacto por décadas. Os procuradores argumentam que muitas armas compradas antes da publicação do Estatuto do Desarmamento em 2003 são utilizadas em crimes até hoje.

E você, o que pensa do novo decreto? Acha que a advocacia é uma profissão de risco e que advogados devem portar armas? Comente com a gente!

Número de CNHs cassadas indica falta de atenção à segurança no trânsito pelos condutores

O cometimento de infrações que têm como penalidade a cassação de CNH é um dos fatores que comprometem em maior proporção a segurança no trânsito.

A CNH cassada é a penalidade mais rígida que pode ser atribuída a um condutor que comete uma infração. A cassação da CNH, além de ser a consequência da suspensão, é aplicada para as infrações que representam maior perigo para a segurança no trânsito.

Apesar disso, os números relativos a CNHs cassadas nos estados brasileiros são altos. O DETRAN – RS, que realiza um balanço do número de motoristas que têm seu direito de dirigir cassado anualmente, registrou 11,9 mil processos de cassação em 2017.

Em São Paulo, dados também disponibilizados pelo Departamento Estadual de Trânsito indicam que, em 2017, 9.467 motoristas tiveram a carteira de habilitação cassada.

Tais números indicam que muitos condutores ainda dirigem sem considerar a segurança como o ponto de maior atenção ao conduzir um veículo.

A cassação da CNH nada mais é do que uma penalidade aplicada por conta de uma conduta perigosa já apresentada pelo condutor. Quando um motorista tem seu direito de dirigir suspenso, penalidade que também retira o direito de dirigir do condutor, porém por tempo pré-determinado, pode ter sua habilitação cassada caso não cumpra com a penalidade, deixando de assumir o volante durante o tempo pré-estabelecido.

Nesse caso, se o condutor permanecer dirigindo, mesmo estando com a carteira suspensa, ao ser flagrado, perderá totalmente seu direito de dirigir.

A cassação também é aplicada quando o condutor reincide, ou seja, comete novamente uma infração gravíssima e que pode causar acidentes graves. Na lista das infrações que podem levar à cassação caso o motorista se torna reincidente, estão a embriaguez ao volante, dirigir com a carteira de habilitação de outra categoria ou vencida há mais de 30 dias, a concessão do veículo a motorista sem habilitação, a disputa de corrida ilegal, a realização de manobras perigosas, dentre outras.

Constitui reincidência o novo cometimento de uma infração dentro de um período de 12 meses. Ao se tornar reincidente nas infrações gravíssimas apontadas pelo CTB, como as que levam à cassação, o documento de habilitação deve ser entregue permanentemente ao órgão de trânsito responsável pelo registro da infração.

A cassação também é aplicada em casos em que há crime de trânsito, os quais são penalizados não apenas administrativamente, seguindo o que aponta o Código de Trânsito, mas também judicialmente.

Para que possa voltar a conduzir veículo, o motorista que tem sua carteira cassada precisa realizar novamente o processo de habilitação e receber aprovação nas provas teórica e prática. Mas, antes de refazer o curso de habilitação, é preciso cumprir com o período em que há a proibição de dirigir, que é  e 2 anos.

Apesar de ser a penalidade mais severa prevista pelo Código de Trânsito Brasileiro, a cassação de CNH pode ser contestada por meio de recurso encaminhado aos órgãos administrativos de trânsito. O recurso pode ser enviado em defesa prévia, em um prazo que varia entre 15 e 30 dias após a data da notificação de autuação, em primeira e em segunda instância.

As etapas disponíveis para que o condutor entre com recurso para a cassação da CNH são as mesmas para as demais penalidades previstas pelo Código de Trânsito Brasileiro, pois a contestação de toda e qualquer penalidade aplicada pelas autoridades de trânsito é um direito do condutor, previsto por lei.

CNJ e CNMP lançam site de monitoramento de processos envolvendo casos de grande repercussão

No último dia 30/04 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério do Público (CNMP) lançaram no Salão Nobre do Supremo Tribunal Federal (STF) o site Observatório Nacional de Casos Complexos de Grande Impacto e Repercussão. Ele tem como objetivo ser um instrumento para monitorar com rapidez e transparência casos que obtiveram repercussão considerável na mídia e na sociedade brasileira. Inicialmente, o site traz o rompimento das barragens de Mariana e Brumadinho (ambos ocorridos em Minas Gerais), o incêndio na Boate Kiss (RS) e a chacina de Unaí (MG).

O Observatório foi criado em fevereiro deste ano por iniciativa conjunta do CNJ e do CNMP. Conforme descrito pelo CNJ, entre suas atribuições estão “promover integração institucional, elaborar estudos e propor medidas concretas de aperfeiçoamento do Sistema Nacional de Justiça, nas vias extrajudicial e judicial, para enfrentar situações concretas de alta complexidade, grande impacto e elevada repercussão social, econômica e ambiental”. Além disso, ele também visa preparar integrantes do Judiciário e do Ministério Público para elevar o índice de solução de casos de alta complexidade e reduzir o tempo de tramitação dos processos que deles decorrem.

No site, é possível encontrar informações completas e atualizadas acerca dos 67.393 processos que envolvem as quatro tragédias. Por meio dele, o usuário pode ver um painel com alertas que dão visibilidade aos prazos de tramitação dos processos, listas mostrando o encaminhamento das ações a partir da data de sua ocorrência, além de links com propostas, informações e decisões do CNJ, dos tribunais de Justiça, da Procuradoria-Geral da República (PGR) e do Ministério Público (MP) relativas à temas de interesse do CNJ e do CNMP. Finalmente, o usuário vai ter acesso à notícias publicadas pelos tribunais e a uma coletânea de leis e normas para consulta. Finalmente, será possível exportar os dados do site em uma planilha para facilitar a consulta.

O evento de lançamento contou com a presença de uma série de autoridades do Poder Judiciário. O ministro Dias Toffoli, presidente do CNJ e do STF, fez uma reflexão sobre as tragédias mostradas no Observatório, e nas vítimas deixadas. Já a procuradora geral da República e presidente do CNMP, Raquel Dodge, afirmou sobre a criação do site: “É um sinal eloquente, uma expressão da disposição de todas as instituições do Sistema Nacional de Justiça de lutar contra a impunidade, aumentar a transparência, zelar para que a Constituição e as leis sejam realmente aplicadas no Brasil”. Ela também ressaltou que a iniciativa demonstra o esforço em tornar a sociedade uma co-fiscalizadora da Justiça.

Também estiveram presentes no evento pessoas diretamente envolvidas com os casos retratados no Observatório, como as viúvas dos fiscais do trabalho assassinados na chacina de Unaí. No encerramento da solenidade, uma das viúvas declarou que há 15 anos aguarda por resposta da justiça e que o Observatório representa uma grande esperança nesse sentido.

Desse modo, será possível para o profissional jurídico ou qualquer outro cidadão se manter atualizado e conhecer os pormenores dos processos decorrentes de casos tão trágicos e repercutidos. Você pode acessar o novo Observatório clicando aqui.

O que achou da iniciativa do CNJ e do CNMP? Pretende visitar o Observatório? Comente com a gente!

Condução coercitiva no processo penal: uma abordagem constitucional

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto da condução coercitiva na fase do inquérito policial, quando requisitado pelo Ministério Público e durante o interrogatório à luz de princípios constitucionais. Além disso, aborda o posicionamento doutrinário que entende ser a condução coercitiva uma modalidade de prisão.

Palavras-chave: condução coercitiva – processo penal – inquérito – interrogatório

ABSTRACT: This work is to analyze the scope forceful Institute at the stage of police investigation when requested by prosecutors and during questioning in light of constitutional principles . Furthermore, it addresses the doctrinal position that understands coercive be driving a prison mode.

Keywords: forceful – criminal proceedings – investigation – interrogation

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Condução coercitiva determinada pela autoridade policial 3. Condução coercitiva requisitada pelo Ministério Público; 4. Condução coercitiva no interrogatório judicial e princípio nemo tenetur se detegere; 5. Condução coercitiva como modalidade de prisão; 6. Considerações Finais 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

Pode-se dizer que a liberdade possui um caráter histórico, pois seu conceito nem sempre foi o mesmo, como ensina José Afonso da Silva: “A História mostra que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade. Fortalece-se, estende-se, à medida que a atividade humana se alarga. Liberdade é conquista constante.” (SILVA, 2014, p. 234)

É pacífico o entendimento de que a liberdade, no Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental que deve ser garantido, regulamentado e possibilitado pelo Poder Público.

Dentre os mais variados tipos de liberdade, encontra-se o direito à livre locomoção que é, sem dúvida, um direito fundamental estritamente ligado à dignidade da pessoa humana, pois o ir e o vir estão na essência da natureza humana. Na Constituição em vigor, a liberdade de locomoção está garantida pelo inciso XV do art. 5º, que assim dispõe: “É livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Entretanto, o direito à liberdade de ir e vir não é absoluto, pois sujeito às limitações contidas no próprio dispositivo assecuratório e na legislação infraconstitucional. Ou seja, o exercício da liberdade, apesar de pleno e incondicional, não é absoluto, pois comporta limitações.

Uma das restrições à liberdade de locomoção, previstas no ordenamento jurídico brasileiro, é a previsão de condução coercitiva, que é um meio conferido à autoridade para fazer comparecer aquele que injustificadamente desatendeu a sua intimação, e cuja presença é essencial para o curso da persecução penal.

Nesse sentido, surgem algumas perguntas que precisam ser respondidas a partir de estudo constitucional sobre o tema, a fim de que se resguardem direitos fundamentais, por exemplo: a autoridade policial pode determinar, de ofício, a condução coercitiva de um investigado, de um ofendido ou de uma testemunha? O Ministério Público, no exercício de suas funções, pode requisitar força policial para a condução coercitiva de quem entenda colher depoimentos ou esclarecimentos? A condução coercitiva é modalidade de prisão?

Sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho tem o escopo de abordar as questões supracitadas a partir de uma análise constitucional e doutrinária sobre os assuntos que os cerca.

2 CONDUÇÃO COERCITIVA DETERMINADA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Sempre que ocorre uma infração penal se faz necessário a atuação da Polícia Judiciária. É instaurado um inquérito policial cuja autoridade policial deverá tomar algumas providências para reunir o máximo de provas possíveis para que o titular da ação penal, Ministério Público, possa oferecer uma acusação contra o autor da infração penal.

A Constituição Federal garante às Polícias Civis as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais. É o que disciplina o artigo 144, em seu parágrafo 4º, do texto constitucional. O Código de Processo Penal também prevê a condução de pessoas para prestar esclarecimentos como uma das providências a ser tomada pela autoridade policial, quando do conhecimento da ocorrência de um fato delituoso:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

[…]

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

[…]

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

Questão controversa pode surgir no tocante à recusa desses sujeitos em colaborar com a ação do Estado. Para assegurar os fins do inquérito policial, o legislador previu, no Código de Processo Penal, meios que garantam que a autoridade policial colha as informações, como a condução coercitiva. Esta previsão se encontra no artigo 218 desse diploma normativo: “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”.

Ora, o artigo supracitado regula que a condução coercitiva de testemunha recalcitrante poderá ser ordenada pelo juiz. E durante o inquérito? Nesse caso, Rangel defende:

Qual a providência que deve adotar a autoridade policial quando, no curso do inquérito, desejar ouvir uma testemunha que se recusa a comparecer para ser ouvida? Aplica-se o art. 218 do CPP? Ou seja, pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente? A resposta negativa se impõe. A uma, porque as regras restritivas de direito não comportam interpretação extensiva nem analógica. A duas, porque a condução coercitiva da testemunha implica a violação de seu domicílio, que é proibida pela Constituição Federal. Destarte, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatória da ação penal. Porém, jamais realizar manu militare a referida condução coercitiva. (RANGEL, 2009. p. 148)

Infelizmente, a condução coercitiva muitas vezes tem sido utilizada com o fim, notavelmente midiático. Um exemplo disso foi a recente condução coercitiva do tesoureiro do PT à Polícia Federal. Sem entrar no mérito da investigação, é válido lembrar que as citações ao nome de João Vacari Neto não são novas, nem ele se encontra desaparecido, nem mesmo foi intimado a depor e não compareceu. O que se percebeu foi que a condução coercitiva serviu apenas para simular uma “prisão”, causar um constrangimento, uma exposição que, afinal, só será merecida, em qualquer caso, após as provas.

3 CONDUÇÃO COERCITIVA REQUISITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Lei Orgânica do Ministério Público Federal e Estadual — a Lei federal 8.625/93 — nos artigos 26 e 73 permite ao Ministério Público “expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar”.

Todavia, segundo acertada decisão do desembargador Eserval Rocha, da 1ª Turma da 1ª Câmara Criminal do TJ da Bahia, essa possibilidade depende da avaliação de um juiz. Segue ementa da decisão:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO CIVIL. NOTIFICAÇÃO. CONDUÇÃO COERCITIVA. APRECIAÇÃO PRÉVIA DO PODER JUDICIÁRIO.

Nada obstante os arts. 26 e 73, respectivamente, da LOMP estabelecerem a possibilidade do Ministério Público ‘expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em Lei’, os respectivos dispositivos não excluem a necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário para se proceder a referida medida privativa de liberdade. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficando a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Só o juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis (TJBA – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009).

4 CONDUÇÃO COERCITIVA NO INTERROGATÓRIO JUDICIAL E PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE

A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de produzir prova em seu desfavor. O direito ao silêncio é a manifestação mais tradicional desse principio.

A respeito do “nemo tenetur se detegere” Luigi Ferrajoli diz:

Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela ‘tortura espiritual’, como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado, o ‘direito ao silêncio’ nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso, a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipinóticas; pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; e consequentemente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal, como pelo caráter indisponível associado à situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais. (FERRAJOLI, 1998, p. 851).

O direito ao silêncio, como corolário do princípio nemo tenetur se deteger está previsto na Constituição Federal, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. De acordo com o art. 5º, LXIII, da Carta Magna, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”

O direito de não produzir prova contra si mesmo tem grande repercussão no processo penal brasileiro. Uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, o direito ao silêncio, impõe limites ao artigo 6º, V, do Código de Processo Penal, e artigo 260, do mesmo diploma normativo.

Segundo dicção do artigo 260 do Código de Processo Penal, poderá ser conduzido coercitivamente o acusado que não comparece ao interrogatório, in verbis:

Art. 260 Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

A este respeito, esta disposição do Código de Processo Penal deve ser interpretada à luz da Constituição, não devendo ser mais admitida a condução coercitiva, pois a conveniência quanto ao comparecimento ao interrogatório deve ser aferida pelo acusado e seu defensor. Além disso, ao interrogatório, não há dúvida de que a garantia de não se auto-incriminar revela-se necessária e cientificamente justificada, sendo infundada, portanto, a obrigatoriedade do seu comparecimento.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli ensina:

Desde a Constituição de 1988, não há qualquer obrigatoriedade de comparecimento do acusado ao ato de interrogatório. Direito ao silêncio significa livre escolha quanto ao exercício ou não de meio específico de prova da defesa. Não pode, por isso mesmo, exigir que o réu compareça em juízo, unicamente para ali manifestar seu desejo de não participação. Tendo sido ele citado pessoalmente, o simples não comparecimento em princípio, implicará desinteresse na instrução, o que, de modo algum, poderá autorizar o Estado a adotar providências de natureza coercitiva contra ele. (OLIVEIRA, 2010, p. 374)

Na mesma linha do raciocínio trazido acima, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 346.677, o Ministro Fernando Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que o comparecimento aos atos processuais é um direito e não dever do réu, motivo pelo qual “nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio”.

Destarte, o não comparecimento do réu para o interrogatório (ou mesmo a não apresentação da resposta preliminar), não pode, por si só, servir como justificativa para a decretação da prisão preventiva, tampouco está o Magistrado autorizado a determinar a sua condução coercitiva.

5 CONDUÇÃO COERCITIVA COMO MODALIDADE DE PRISÃO

A condução forçada de alguém acarreta, inevitavelmente, a ofensa ao direito de ir e vir. Tal direito fundamental não é absoluto, pois a própria Constituição Federal, excepcionou através do disposto no inciso LXI, do artigo 5º, in verbis: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Por esse dispositivo extraímos que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, ainda que em sede de inquérito policial. Assim, os dispositivos infraconstitucionais que permitem a condução coercitiva pela autoridade policial, não foram recepcionadas pela nova Constituição de 1988. Invoca-se nesse caso a teoria da recepção visto que o Código de Processo Penal nasceu em 1941 e, portanto antes da atual Constituição Federal.

Nesse sentido,  Guilherme de Souza Nucci ensina:

Espécies de prisão processual cautelar:

a) prisão temporária;

b) prisão em flagrante;

c) prisão preventiva;

d) prisão em decorrência de pronúncia;

e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível;

f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576)

Não se discute a adoção das medidas restritivas ou as prisões cautelares quando são necessárias, sobretudo quando em ofensa à ordem processual. O que não se admite, com efeito, é sua banalização ou a antecipação do juízo de culpa.

Sobre o tema, a Suprema Corte já se manifestou, a nosso ver de forma equivocada, sobre a legitimidade da condução coercitiva sem ordem judicial. A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. Segue a ementa do julgamento:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. (…) Ordem denegada.(HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)

Observe-se que o STF admite a condução do suspeito à Delegacia de Polícia mesmo sem mandado judicial, pois tal providência se insere nos poderes de investigação da autoridade policial (poderes implícitos).

Contudo, entende-se neste trabalho acadêmico, que a condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar de curta duração, com a finalidade de garantir a conveniência da produção da prova. A testemunha, por exemplo, que se recusa a comparecer em juízo, será conduzida coercitivamente, significando, até mesmo, a possibilidade de ser algemada e levada em viatura policial. Logo, encontra presa, mesmo que não encarcerada, até ser ouvida. Por isso, cabe apenas à autoridade judiciária essa determinação. Nem mesmo as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) dispõem desse poder, devendo valer-se do juiz para a condução coercitiva desejada.

 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A partir dos pontos abordados, percebe-se que a condução coercitiva representa, mesmo que por pequeno espaço de tempo, limitação à liberdade do indivíduo e de seu direito de ir e vir, e que é irrefutável a natureza jurídica de prisão da ordem de condução coercitiva.

Assim, combinado com o supracitado inciso LXI do artigo 5º que erige na Constituição Federal a excepcionalidade da prisão, indispensável que a mesma seja precedida de ordem judicial. É evidente que essa imposição constitucional que vincula qualquer tipo de prisão à expedição de ordem de autoridade judiciária, e que traduz um direito fundamental, não admite qualquer interpretação extensiva ou analógica em sentido contrário, não abarcando possibilidade de alargamento que venha a significar a mitigação do juízo de garantias ao direito de liberdade.

Além da inconstitucionalidade de lei ou ato que autorize a condução coercitiva determinada por autoridade policial ou requisitada pelo Ministério Público, também não há guarida para condução coercitiva durante o interrogatório pois a Constituição Federal resguarda o direito ao silêncio e de não produzir provas contra si.

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7 REFERÊNCIAS

BARRAL, Welber Oleveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 3. Ed. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2007.

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto, Brasília, DF, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 25/05/2015 às 16h30min.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 346.677/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 30/09/2002, p. 297.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia  – 1ª C. – HC 47088-3/2009 – rel. Eserval Rocha – j. 6.10.2009

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón ? Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8ª.ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed. 2009

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013.

UNIMONTES. Resolução nº 182 – Cepex/2008 – Trabalho de Conclusão de Curso – TCC. (disponível em www.unimontes.br, acessado em 25/05/2015 às 14h30min.).

Luíza Carla Santos Araújo

Acadêmica do curso de Direito, cursando o 10º período na Universidade Estadual de Montes Claros.

luizacarlasantos@hotmail.com

Telefone para contato: (38) 9137-8233

A modalidade da Guarda Compartilhada agora é regra – Inovações da nova lei

O tema aqui abordado é bastante pulsante, já que houve inovação no que diz respeito a guarda compartilhada, com a introdução da Lei no 13.058/2014.

A Lei no 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

De destacar que, antes da introdução da nova lei, a guarda compartilhada somente era aplicada “sempre que possível”, sendo ainda uma opção dos pais.

No entanto, a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada estava relacionada ao bom relacionamento entre os pais. Isto quer dizer que, quando os genitores do menor tivessem algum tipo de litígio, não era possível sua implementação.

Contudo, com a introdução da Lei no 13.058/2014, a aplicação da guarda compartilhada é regra, sendo irrelevante o fato dos pais estarem em litígio. O único óbice que inviabiliza a aplicação da guarda compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem condições de exercerem o poder familiar, ou na hipótese de um dos pais expressamente manifestar o desinteresse pela guarda.

Isto porque, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

Registre-se que um dos principais objetivos da guarda compartilhada é manter o tempo de convivência do filho dividido de maneira equilibrada entre o pai e a mãe. Com isso, ambos se tornam responsáveis por decisões que envolvam a criança, assim como sua educação, forma de criação ou quaisquer mudanças que envolvam a escola, médico, atividades extracurriculares, etc.

Saliente-se que os genitores devem priorizar o bem estar do filho, não podendo permitir que suas desavenças pessoais afetem o desenvolvimento saudável do menor, considerando ainda que o objetivo é atender o superior interesse da criança, que deve ser tutelado com absoluta prioridade. Aliás, os genitores devem ficar atentos para que eventual hostilidade unilateral ou recíproca, não acarrete prejuízo ao menor.

Nesse sentido, colaciona-se recente julgado, de relatoria do Desembargador Relator Carlos Alberto de Salles, no Agravo de Instrumento no 2062192-76.2016.8.26.0000, da 3a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Decisão que antecipou tutela, fixando guarda compartilhada do menor, com dias de pernoite com o genitor, e residência fixa com a genitora. Irresignação da genitora, autora. Alegação de riscos à integridade física do menor, em caso de visitas do agravado sem supervisão. Ausência de verossimilhança (art. 273, CPC/1973, e art. 300, CPC/2015). Guarda compartilhada que é a regra, nos termos do artigo 1.584, §2o, do Código Civil. Boletins de ocorrência e medida protetiva baseadas em atitudes do agravado contra a agravante, sem envolvimento do menor. Guarda compartilhada mantida (arts. 1.584, §2o, c/c 1.586, CC). Recurso desprovido”.

O compartilhamento da guarda não se destina a atender os interesses dos pais no exercício do poder parental, já que o maior interesse é o bem estar do filho, que deve encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio e equilíbrio para seu desenvolvimento intelectual, moral e espiritual.

Importante destacar que a atribuição do Poder Familiar quanto aos filhos, está descrita taxativamente no artigo 1614 da mesma lei (Lei no 13.058/2014), que consiste, entre outros, a dirigir-lhes a criação e a educação; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Ainda, importante esclarecer que a nova lei prevê que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

A nova modalidade da guarda compartilhada, todavia, não pode ser confundida com a guarda alternada, a qual não possui vigência no nosso ordenamento jurídico. Em verdade, os doutrinadores repudiam a modalidade da guarda alternada, eis que entendem que há prejuízo para o menor. Na guarda alternada, o menor ficaria uma semana, ou um mês, ou um ano com um dos genitores e no período subsequente com o outro, de forma alternada.

O verdadeiro intuito do legislador foi de não retirar as referências do menor e manter a afetividade, quando seus pais se separam, ou quando os mesmos nunca foram casados ou companheiros, como também de evitar a alienação parental. Portanto, é a forma dos genitores possuírem a corresponsabilidade e coparticipação diária sobre a vida dos filhos, como se vivessem em família, visando manter a rotina.

A lei diz que na modalidade da guarda compartilhada atual, a convivência de ambos os pais com os filhos deve ser equânime e equilibrada, respeitando o interesse do menor. Nessa modalidade, o controle de visitação não é exato, sendo que o genitor que não mora com a criança terá o total direito de convivência, tendo o livre arbítrio de escolher quais são os melhores dias para passar com o menor.

Ainda, cumpre esclarecer que o menor deverá ter uma residência fixa, que servirá de referência, ou seja, mesmo que equânime o tempo que cada genitor terá com ele, a lei não obriga que o menor more em duas casas. O juiz já estipula qual será a residência fixa. Há uma grande tendência que os filhos de pouca idade, como os menores de dois anos, fiquem predominantemente com a mãe, que geralmente ainda amamenta e cuida de outros fatores inerentes a esta idade.

Contudo, a intenção da guarda compartilhada na atual modalidade é fazer com que não haja mais aquela tendência de pais que buscam o filho de final de semana para um simples passeio, objetivando a estreita convivência de ambos, com maior intensidade e frequência.

Quanto aos alimentos, importa dizer que a guarda compartilhada não exime o pagamento do genitor que não mora com o menor de lhe pagar a pensão. Isto porque, como o menor terá uma residência fixa, o genitor que não reside com o filho deverá colaborar com os alimentos.

É evidente que, se o tempo com o menor é equânime entre os pais, tal fator deve ser considerado para o pagamento dessa pensão, não se podendo olvidar que aquele que reside com o menor tem gastos maiores.

Entretanto, no aspecto dos alimentos relativos à guarda compartilhada, deve ser analisado caso a caso, sempre respeitando o binômio necessidade-possibilidade.

Por fim, concluo que embora a aplicação da guarda compartilhada seja a regra, quando há animosidade intensa entre as partes, há muitos julgadores que entendem por sua inviabilidade, deixando de aplicá-la. Contudo, entendo que, considerando que o principal objetivo da nova regra é o melhor interesse do menor, almejando seu bom desenvolvimento educacional, cultural e espiritual, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um dos genitores.

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Priscilla Yamamoto Rodrigues de Camargo Godoy

Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados

priscilla@oziventurini.com.br

A questão das férias no Direito Trabalhista

Entre as reclamações trabalhistas mais ajuizadas nos tribunais brasileiros está o pagamento errôneo das férias ao trabalhador, sendo ele registrado conforme as regras da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) ou não. Apesar da clareza da CLT quando discorre sobre o direito a férias para os trabalhadores, muitos empregadores influenciam o funcionário a assinar algum documento abrindo mão desse direito. No entanto, no que diz respeito ao Poder Judiciário, nenhum documento tem poder caso ele se sobreponha à lei, conquanto não tem validade perante um processo judicial.

O capítulo IV da CLT rege toda a regulamentação acerca das férias, desde duração até quando ela deve ser concedida, além de peculiaridades do referido direito ao descanso do trabalhador. Entre as questões usualmente desrespeitadas pelo empregador estão a duração, a possibilidade de venda de parte e a periodicidade das férias.

  • Duração: segundo o artigo 130 da CLT, a cada 12 (doze) meses trabalhados o empregado terá direito à 30 (trinta) dias corridos de folga, salvo em casos de faltas não justificáveis em maior número que 5 (cinco) vezes. Este período total pode ser dividido em duas etapas, desde que nenhum dos tempos seja inferior a 10 (dez) dias.
  • Venda de férias: o trabalhador tem o direito facultativo de converter 1/3 (um terço) do período de férias à que tem direito em abono pecuniário, convertendo os dias correspondentes ao valor da remuneração.
  • Periodicidade: conforme explicitado no quesito duração, o período de férias é de 30 (trinta) dias a cada 12 meses. Tal período de folga deve ocorrer nos 12 (doze) meses subsequentes ao vencimento, com pena de a empresa ter que pagar o dobro do devido.

O empregador pode também optar por férias coletivas uma ou duas vezes por ano, desde que cada período não seja inferior a 10 (dez) dias. No caso de férias coletivas, há legislação específica no conteúdo da CLT, que indica a necessidade de aviso ao Ministério do Trabalho sobre a prática com ao menos 15 (quinze) dias de antecedência, além de aviso prévio a todos os funcionários e departamentos que gozarão do benefício. Tal descanso também será remunerado, e seguirá a proporção devido para empregados que possuam menos de 12 (doze) meses de registro na função.

Diversas reclamações trabalhistas são ajuizadas diariamente no que diz respeito a má fé dos empregadores quanto à legislação vigente no quesito férias. Quando o empregado se sente lesado, deve procurar um advogado trabalhista e iniciar a busca por seus direitos. Antes de iniciar o processo, um juiz da vara compatível tenta realizar conciliação entre as partes. Quando não há êxito na tarefa, inicia-se o recolhimento e apresentação de provas e testemunhas de ambas as partes e o julgamento da reclamação trabalhista têm início de fato.

Maristela Duarte
Estudante de Direito – Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP
mariduarte_silva@hotmail.com

Do Crédito Trabalhista em Face das Empresas em Recuperação Judicial

A Lei 11.101/2005, regulou a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Referida lei, em seu artigo 6º, § 2º, estabelece que é permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão, ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, porém, as ações de natureza trabalhista, inclusive, as impugnações a que se refere o artigo 8º da Lei, serão processadas perante a Justiça Especializada até a apuração do respectivo crédito, o qual será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Ainda, o § 5º, do artigo 6º, determina a suspensão da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, pelo prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias (§ 4º, do artigo 6º), contados do deferimento do processamento da recuperação, sendo certo que, após o decurso deste prazo, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, mesmo que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores.

É dizer, portanto, que a execução trabalhista pode vir a prosseguir, de forma concomitante à habilitação do crédito constituído perante o juízo da recuperação judicial.

E com isso, não haveria impedimento para que a execução prosseguisse em face dos bens da empresa e dos sócios, fazendo com que os bens de ambos viessem a ser posteriormente penhorados por determinação da Justiça Especializada.

Inclusive, o mais comum argumento para o prosseguimento da execução trabalhista em face da empresa em plano de recuperação judicial se baseia no fundamento de que o crédito trabalhista possui natureza alimentar, o que lhe confere posição superprivilegiada, até mesmo, em detrimento do crédito tributário.

O caput do artigo 186, do Código Tributário Nacional, retrata bem mencionado entendimento, ao dispor que: “…O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho…”. nossos os grifos

No entanto, independentemente de ser ou não determinada a continuidade da execução pela Justiça Especializada, com a possível penhora de bens da empresa, em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, através da decisão proferida no RE nº 583955-RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento: 28.05.2009, DJE: 28.08.2009, já se posicionou na acepção de que a execução de créditos trabalhistas contra empresa em recuperação judicial deverá prosseguir perante o Juízo onde fora aprovado o plano de recuperação judicial, uma vez que a Justiça Especializada é competente apenas para constituir o crédito em questão.

Neste sentido, confira-se a ementa da R. Decisão:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II – Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III – O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI – Recurso extraordinário conhecido e improvido. nossos os grifos

Corroborando o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu, verbis:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO TRABALHISTA E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROSSEGUIMENTO DAS EXECUÇÕES TRABALHISTAS APÓS A FASE DE ACERTAMENTO E LIQUIDAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL DA RECUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RETOMADA AUTOMÁTICA DAS EXECUÇÕES APÓS O FIM DO PRAZO DE 180 DIAS. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, ultrapassada a fase de acertamento e liquidação dos créditos trabalhistas, cuja competência é da Justiça do Trabalho, os valores apurados deverão ser habilitados nos autos da falência ou da recuperação judicial para posterior pagamento (Decreto-Lei 7.661/45; Lei 11.101/2005). 2. O entendimento desta Corte preconiza que, via de regra, deferido o processamento ou, posteriormente, aprovado o plano de recuperação judicial, é incabível a retomada automática das execuções individuais, mesmo após decorrido o prazo de 180 dias previsto no art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – RCD no CC 131894 SP 2013/0414833-7 – Relator: Min. Raul Araújo – Julgamento: 26/02/2014 – Órgão Julgador: S2 – Segunda Seção – Publicação: DJE 31/03/2014). nossos os grifos

Sendo assim, não há como a execução do crédito líquido trabalhista se processar na Justiça Especializada, quando a legislação ordinária estabeleceu um juízo coletivo de credores, incluindo-se o credor trabalhista, ressalvada, entretanto, a particularidade de satisfação do crédito, no que diz respeito a prazo para recebimento, valor, ordem de pagamento, etc.

Conclui-se, portanto, respeitando-se a individualidade de cada caso concreto, que se o crédito trabalhista líquido se encontrar habilitado e devidamente homologado pelo Juízo da recuperação judicial, é evidente que o mesmo deverá ser satisfeito por este último, nas formas e condições previstas na Lei 11.101/2005.

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Dra. Gislane Setti Carpi de Moraes

Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados

gislane@oziventurini.com.br

A obrigatoriedade do estabelecimento comercial em aceitar o pagamento de compra de cigarro por meio de cartão de débito e crédito

Embora esse assunto esteja superado há muito, ainda há grande dúvida dos consumidores quanto a possibilidade do pagamento pela compra de cigarros, por meio de cartão de crédito e/ou débito.

Muitos estabelecimentos comerciais não vendem cigarro por meio de pagamento com cartão de débito e/ou crédito. Ou pior, promovem a venda por tal modalidade, cobrando um valor aleatório ou mesmo um percentual sobre o preço.

No entanto, se o estabelecimento comercial aceita o pagamento de suas mercadorias por meio de cartão de débito e/ou de crédito, não pode selecionar o produto que pode ser pago por tal modalidade, muito menos cobrar algum valor sobre o preço.

Isto é, caso o estabelecimento comercial disponibilize o pagamento de seus produtos por meio de cartão, não se pode escolher o que pode ser pago ou não por tal meio.

Na prática, é comum que o comerciante separe os pagamentos das mercadorias, proibindo que o consumidor efetue a compra de cigarros pagando com cartão.

A negativa do estabelecimento comercial em promover a compra de cigarros por meio de cartão de débito e/ou de crédito é considerada prática abusiva, que infringe as normas vigentes insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, conforme preceitua o artigo 51, XII.

Note-se que, uma vez disponibilizadas as formas de pagamento, naquele estabelecimento comercial, como cartão de débito e/ou crédito, seu uso não pode ser restrito ou limitado. Como também não é possível fazer acréscimos no cartão ou condicionar a aceitação à compra a partir de determinada quantia.

Frise-se que o ato de estabelecer valor mínimo, recusar venda por meio de cartão de débito e/ou crédito ou cobrar acréscimo sobre o preço, enseja multa ao estabelecimento, que varia de R$ 200,00 a R$ 3.000.000,00, calculada com base no faturamento da empresa.

Destaque-se que, pelo entendimento que se faz do Código de Defesa do Consumidor, aceitar cartões é vantajoso ao lojista na medida em que reduz inadimplência e aumenta a base de clientes.

Portanto, não se pode repassar o custo do benefício ao consumidor. Logo, à evidência, o estabelecimento deve avaliar se as transações com cartão de débito e/ou crédito são vantajosas, sendo que, em caso afirmativo, é preciso aceitá-las em todas as situações.

Importante mencionar que, a não obrigatoriedade de aceitar o pagamento da compra do cigarro por meio de cartão, ocorre somente quando o estabelecimento não opera com cartão de nenhuma forma, para nenhum produto. Mas, se o comércio não aceita pagamento por meio de cartão de débito e/ou crédito, deve disponibilizar tal informação em local visível, sendo certo que tal prática servirá para todos os produtos vendidos naquele comércio.

Importante mencionar que o Procon é o órgão fiscalizador e, detectadas as irregularidades, o empresário pode ser autuado, submetendo-se a imposição de multa, que pode chegar a R$ 3.000.000,00, repita-se.

É de conhecimento geral que a comercialização de cigarro traz uma lucratividade muito ínfima aos estabelecimentos em geral.

Como também, é de conhecimento notório que as administradoras de cartão cobram dos lojistas taxas pela disponibilização e utilização de máquinas para operação com cartão de débito e/ou crédito.

Porém, é inadmissível penalizar o consumidor cobrando valor adicional ou mesmo impondo importância mínima, eis que tal ato afronta o Código de Defesa do Consumidor.

Também, denote-se que, além de previsão contida no Código de Defesa do Consumidor, há Resolução específica do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, que avalia como irregular os acréscimos de preço nas compras feitas com cartão de crédito. Para o órgão, essas transações seriam caracterizadas como compras à vista, tanto no caso do débito, como para os pagamentos em parcela única nos cartões de crédito.

Ora, se o comerciante instalou a máquina para potencializar suas vendas, não pode repassar esse custo ao cliente, até porque o volume de vendas é consideravelmente maior quando disponibilizado o pagamento por meio de cartão.

Outro fator importante a considerar é a hipótese do lojista estipular valor mínimo para pagamento por meio de cartão de débito e/ou crédito. Considerando que o cigarro possui valor inexpressivo, muitos comerciantes também atrelam a negativa da venda por meio de cartão, estipulando o valor mínimo.

Note-se que a própria Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços condenou a prática de imposição de consumo mínimo, afirmando que a conduta não pode ser adotada pelas empresas credenciadas à entidade.

O ato de impor um valor mínimo para pagamento com cartão é o mesmo que determinar a consumação mínima, que também é vedada por lei. A empresa que atua dessa maneira comete dois crimes de relação de consumo, a saber: negar a venda a pronto pagamento, a quem se dispõe a pagar o valor e a venda casada, na qual o consumidor é obrigado a levar outros produtos para totalizar determinado valor.

Outrossim, importante esclarecer que a desculpa comum do lojista que alega que existe um “bloqueio” na máquina do cartão, não procede. Os bancos e as administradoras de cartão têm interesse em receber o percentual sobre qualquer valor de venda, até porque se trata de um percentual e não de uma tarifa fixa.

Ainda, importa mencionar que, no caso da compra realizada por meio de cartão, caso não seja parcelada, deve-se cobrar o mesmo valor daquele cobrado com pagamento em dinheiro.

Por fim, esclarece-se que, embora o presente artigo enfoque na compra de cigarro, a vedação prevista no Código de Defesa do Consumidor relacionada a negativa de pagamento por meio de cartão, vale para qualquer produto.

Contudo, o estabelecimento pode aceitar ou não o cartão de débito/crédito. Porém, uma vez que oferece esse serviço ao cliente, não pode fazer restrições. O consumidor deverá promover reclamação junto ao Procon, caso o estabelecimento comercial adote uma das práticas supra mencionadas. Para que o Procon atue, é necessário que o consumidor não se omita. Ou seja, não importa se o valor é pequeno, o consumidor deve delatar as práticas abusivas ao órgão competente.

Dr. Alexandre Venturini
Advogado e sócio do escritório Ozi, Venturini & Advogados Associados
alexandre@oziventurini.com.br